sábado, 24 de septiembre de 2016

Cambios jurisprudenciales relativos a la extinción contractual de los trabajadores indefinidos no fijos e interinos por vacante

"La ponencia se centra en la discrepancia existente en el seno del Tribunal Supremo acerca de la aplicación con efectos retroactivos de la doctrina instaurada en junio de 2014 a las “amortizaciones simples” acaecidas con anterioridad a la reforma de 2012"

Por Ignasi Beltrán de Heredia. Blog Una Mirada Crítica de las Relaciones Laborales.- En el marco del Seminari d’Actualització de Funció Públicaorganizado por la Federació de Municipis de Catalunya, el pasado 14 de septiembre impartí una ponencia sobre los recientes cambios jurisprudenciales relativos a la extinción contractual de los trabajadores indefinidos no fijos e interinos por vacante (aspecto que también ha sido tratado en diversas entradas de este blog).

Siguiendo una secuencia temporal, la ponencia, en un primer estadio, aborda el origen jurisprudencial de los indefinidos no fijos y su equiparación a los interinos por vacante, así como la descripción de los principales hitos normativos que han podido influir en su configuración y de los que expresamente han hecho mención a la misma.

Tribunal Supremo
En un segundo estadio, se analiza el contenido de la STS 22 de julio 2013 (que confirma la validez de la doctrina de la “amortización simple”) y el de la importante STS 24 de junio de 2014 (que la rechaza).

Finalmente, la ponencia se centra en la discrepancia existente en el seno del Tribunal Supremo acerca de la aplicación con efectos retroactivos de la doctrina instaurada en junio de 2014 a las “amortizaciones simples” acaecidas con anterioridad a la reforma de 2012 y ‘sub iudice’ con posterioridad, adoptando un posicionamiento crítico respecto de las sentencias que así lo admiten.

 Asimismo, también se hace mención a la cuestión relativa a la posibilidad de exigir el abono de la indemnización por extinción de un contrato temporal a las extinciones de indefinidos no fijos por cobertura reglamentaria de plaza. 

Especialmente, porque mientras que en algunos supuestos, el Tribunal Supremo está admitiendo su reconocimiento a pesar de que el trabajador no la haya reclamado expresamente, en otros casos, no lo hace.

Adjunto el enlace a la presentación (en castellano). Espero que pueda ser de interés.


viernes, 23 de septiembre de 2016

El sector público local tras la Ley 40/2015: Retos inmediatos y cuestiones abiertas

“El fundamento de un liderazgo eficaz está en reflexionar acerca de la misión de la organización, definirla y establecerla de forma clara y visible” (Peter Drucker, Drucker Esencial, Edhasa, Barcelona, 2003)

Rafael Jiménez Asensio. Blog La Mirada Institucional.- Dentro de unos días, el 2 de octubre, entrará en vigor la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público (LRJSP). Esta Ley regula en su título II la “Organización y funcionamiento del sector público institucional”, cuyo contenido básico –según prevé la disposición final decimocuarta- se limita a los capítulos I y VI (salvo el artículo 123.2) y los artículos 129 y 134, del capítulo VII. Pero eso, por lo que afecta al ámbito local de gobierno, no es exactamente así, tal como diré de inmediato.

Tras esta reforma vestida de “estructural”, pero basada paradójicamente en criterios de ajuste o contención fiscal (algo que nunca debería insertarse en las normas estructurales que tienen vocación de permanencia en el tiempo), el sector público institucional local sufrirá notables cambios inmediatos y se abrirán, asimismo, ciertas dudas o cuestiones (algunas aún poco clarificadas) sobre la aplicabilidad de determinadas reglas. El objeto de este breve comentario es señalar los aspectos más relevantes a corto plazo de esa reforma. Tiempo habrá de tratar otros con mayor profundidad.

El concepto de sector público institucional (con carácter también básico) se recoge en el artículo 2 de la Ley (ámbito subjetivo), aunque en términos poco precisos. Esa regulación tiene contenido básico. El criterio objetivo es la dependencia o vinculación de los organismos públicos o entidades de derecho privado a un nivel de administración pública territorial. Ello plantea de inmediato la cuestión de si los consorcios y las fundaciones, que “se adscriban” a tales niveles territoriales, forman o no parte de tal concepto de sector público institucional. A pesar de las imprecisiones iniciales, el título II incluye con claridad a los consorcios y fundaciones como parte integrante (como objeto de regulación) de ese “sector público institucional”, en el caso que nos ocupa “local”.

Como es sabido, la regulación del sector público local está dispersa en un complejo normativo nada coherente, donde se acumulan normas básicas estatales, con leyes de desarrollo autonómico, reglamentos “añejos” (como el de Servicios de las Corporaciones Locales), otras disposiciones reglamentarias autonómica con ese mismo objeto (ROAS y similares), estatutos de tales entidades y otro tipo de instrumentos jurídicos complementarios. Un auténtico batiburrillo, escasamente ordenado y coherente, al que se suma ahora la citada LRJSP (que, en esta materia, no pone precisamente orden, sino todo lo contrario; al menos en lo que afecta al nivel local de gobierno).

Cambios
¿Qué cambia la citada LRJSP en relación al sector público local?, ¿qué retos introduce?, ¿cuáles son las dudas o cuestiones abiertas que suscita? A tales preguntas se puede responder sucintamente del siguiente modo:

1.- Valoración inicial. La LRSJP entronca esta materia con un conjunto de medidas normativa aprobadas por el Estado en los últimos años dirigidas al control de las cuentas públicas, a la “racionalización” (entendida como reducción de entidades) del sector público institucional, así como al incremento de controles económico-financieros de tales instituciones. Las reformas económico-financieras y la (maltrecha) reforma local fueron en esa misma dirección: la LRJSP pretende cerrar el círculo. Sin este enfoque general no se entienden algunas de las medidas que a continuación se exponen. La reforma se vende como estructural, pero está preñada de una fuerte contingencia. Y de ahí sus obsesiones, que se anudan con las existente durante todo el período (aún no cerrado) de contención fiscal.

2.- Establecimiento de sistemas de supervisión continua de sus entidades dependientes. Todas las AAPP que tengan sector público institucional (por tanto, también las entidades locales) deberán configurar tales sistemas, cuya finalidad es comprobar que subsisten los motivos para seguir manteniendo tales entidades, pero con el objetivo explícito de formular periódicamente “propuestas de mantenimiento, transformación o extinción” de tales entidades (artículo 81.2). La Ley, sin embargo, nada nos dice sobre cómo establecer tales sistemas en el ámbito local, regula exclusivamente esta materia para la AGE (artículos 85 y 87, principalmente; que pueden servir “como modelo” para esos procesos), donde ya se advierte la auténtica pretensión de esta norma: estimular transformaciones y, en su caso, extinciones de tales (molestas) entidades. Puede tener consecuencias serias ese proceso. Hay que transmitir a Bruselas que cumplimos los deberes, entre otros “podar” el denso y extenso sistema de entidades instrumentales.

3.- Inventario de Entidades del Sector Público. La LRJSP configura al citado Inventario como “registro público administrativo”, con una finalidad también muy precisa: que la AGE disponga de información actualizada (naturaleza jurídica, finalidad, etc.) de todas y cada una (“cualquiera que sea su naturaleza”) de las entidades del sector público institucional local, autonómico y general (artículo 82). La creación, transformación, fusión o extinción de cualesquiera de tales entidades deberá ser inscrita en el citado Inventario. Al margen de las cuestiones procedimentales, que se tratan en el artículo 83, lo relevante es que tales entidades deberán aportar la certificación de la inscripción de la entidad en tal Inventario para que por parte de la Administración tributaria les sea asignado el NIF definitivo y la letra identificativa correspondiente. Para que ninguna desmemoriada administración local se olvide de inscribir tales entidades. Con esta potente herramienta centralizada el “Gran hermano” (Intervención General) podrá tener una fotografía mucho más fiable de cuáles son las dimensiones exactas del sector público. Y para ello, la disposición adicional octava, apartado dos, prevé que todas las entidades del sector público institucional, “cualquiera que sea su naturaleza”, deberán estar inscritos en el Inventario “en el plazo de tres meses a contar” desde la entrada en vigor de esta Ley (2 enero de 2017). Pronto empieza a correr el plazo.

3.- ¿Qué ocurre con el reenvío del artículo 85 bis de la LBRL a la LOFAGE en materia de organismo públicos? El artículo 85 bis de la LBRL establece, como es sabido, un reenvío a determinados artículos de la LOFAGE en lo que afecta a la regulación jurídica de los organismos autónomos y entidades públicas empresariales de carácter local, con excepción de las peculiaridades que en ese artículo citado de la LBRL se regulan de forma específica. Aquí se plantean dos problemas, uno formal y otro material. El problema formal es que, por un lado, la LOFAGE ha quedado derogada por la LRJSP (aspecto nada menor que no ha sido tenido en cuenta por esta última Ley); mientras que, por otro, la LRJSP no subsana ese reenvío determinando a qué artículos de ese texto legal debe entenderse hecho. Problemas que plantea hacer chapuzas como la que llevó a cabo la Ley 57/2003 de reforma de la LBRL, o la que ha hecho ahora el legislador de régimen jurídico del sector público (en esa precipitada elaboración y tramitación del proyecto de ley). El problema material es que la LRJSP modifica puntualmente algunas cuestiones importantes del régimen jurídico de los organismos públicos, por ejemplo la propia definición de “organismo público” (artículo 88) o, más importante aun, acota el uso de las entidades públicas empresariales a aquellas entidades de Derecho Público “que se financien mayoritariamente con ingresos de mercado”. Ni que decir tiene que ese olvido del legislador no puede subsanarse mecánicamente con una traslación mecánica de los preceptos de la LRJSP a las previsiones que en su día llevó a cabo la LOFAGE y que determina el artículo 85 bis LBRL. El legislador sobre este punto opta por el silencio y esa anomia de algún modo se deberá cubrir. La cuestión es mucho más compleja y las consecuencias de ese nuevo régimen jurídico (sobre todo para aquellas entidades públicas empresariales locales que no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado) están aún por definir. En este “Estado sin cabeza” (sin Gobierno y sin Parlamento que actúe como tal) no pregunten a nadie qué se ha de hacer porque nadie lo sabe. Arréglenselas como puedan.

4.- Régimen Jurídico de los Consorcios locales en la LRJSP: marco general y sistema de fuentes.La pretensión de la LRJSP sigue la estela de la “cruzada” contra los consorcios que el MHAP lleva emprendida durante los últimos años, aunque hay algunas paradojas. La pretensión de la LRJSP, ya anunciada con carácter previo, es configurar una regulación básica integral de los consorcios, aplicable por tanto a la Administración local de modo preferente (artículo 81.3), lo que no impide la aplicación singular de las previsiones recogidas sobre los consorcios en los artículos (entre otros) 26 y 57, así como en las disposiciones adicionales novena y duodécima, de la LBRL (que siguen plenamente vigente, aunque contradigan algunas previsiones de la LRJSP, por ejemplo en materia de “entidades instrumentales de segundo grado”), así como de otras reglas contenidas en la LRSAL (por ejemplo, disposiciones adicionales 13ª y 14ª; o disposición transitoria 6ª), en aquellos casos que no se han incorporado a la LBRL.

La LRJSP es poco precisa en este punto (artículo 119.3), puesto que alude a “la supletoriedad” (técnica de relación entre ordenamientos distintos) para explicar la relación entre la LRJSP y las leyes locales básicas (LBRL y LRSAL), que son del mismo ordenamiento estatal. Tampoco impide, como es obvio, que los consorcios se rijan por la normativa autonómica de desarrollo siempre que esta no contradiga tales presupuestos básicos.

5.- La naturaleza jurídica de los Consorcios Locales. Tras la publicación de la LRSAL se planteó abiertamente la cuestión de la naturaleza de los consorcios como entidades locales, dado el fuerte carácter instrumental que tal Ley atribuía a tales entidades. La reforma de la Ley 30/1992 (disposición adicional vigésima), incorporada también en la propia LRSAL, acentuó tal percepción. La LRJSP viene a cerrar el círculo, aunque la precisión no sea su faceta determinante, puesto que regula a los Consorcios (así como a las Fundaciones) dentro del “sector público institucional”, somete a tales entidades al Inventario ya citado y todo apunta que la adscripción (que no vinculación o dependencia) determina una naturaleza jurídica que difícilmente puede encontrar acomodo como entidad local, aunque hay opiniones discrepantes sobre este punto.

6.- Un régimen jurídico de los Consorcios que “refunde” lo ya existente, pero con algún añadido. Realmente, novedades hay pocas en la regulación de los Consorcios, puesto que se refunde lo ya establecido en la disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992 (reforma LRSAL), con lo regulado por la Ley 15/2014, de racionalización del sector público (artículos 12 a 15), así como con alguna reforma puntual posterior (la previsión excepcional de que pueda haber personal propio al servicio de los Consorcios). El añadido sustancial, ciertamente paradójico, es que –de acuerdo con el artículo 118.1 de la Ley- pueden formar parte de los Consorcios entidades privadas “con ánimo de lucro”, no solo aquellas que –como decía el artículo 87.1 LBRL (derogado por la LRJSP) “entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público”. No obstante, si en los Consorcios participan entidades privadas, “el consorcio no tendrá ánimo de lucro y estará adscrito a la Administración pública que resulte de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado anterior”. Por un lado, se pretende “estrangular” a los consorcios –como ahora se verá-, mientras que por otro parece ampliarse su radio de acción.

7.- Una regulación de los Consorcios contradictoria: “puente de plata” para abandonar el Consorcio e impulso de nuevos tipos de fórmulas consorciales. Como ya hiciera la Ley 15/2014, de racionalización del sector público, la LRJSP vuelve a tender “puentes de plata”, para que las entidades que formen parte del Consorcio huyan del mismo y se busque así la desaparición de tales entidades por abandono de sus miembros. Pero a esa regulación ya existente (ahora reproducida en el artículo 125 de la Ley), se le une la disposición adicional décima de ese mismo texto legal, que “anima” (mediante una exención de sus correspondientes obligaciones) a las entidades que formen parte de un Consorcio a no abonar sus aportaciones al fondo patrimonial o a la financiación comprometida a realizar, siempre que “alguno de los demás miembros del Consorcio no hubieran realizado la totalidad de sus aportaciones dinerarias correspondientes a ejercicios anteriores a las que estén obligados”. Curiosa forma de “reventar” los Consorcios a través de “dinamita” legal.

8.- Normas básicas en materias de Fundaciones. En materia de Fundaciones el esquema que sigue la LRJSP es algo parecido. Se trata de adscribirlas a una Administración Pública, independientemente de su naturaleza originaria, y para ello se prevé que los estatutos determinarán la Administración Pública de adscripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 129.2 de la Ley. Asimismo, el artículo 134 prevé expresamente que el Protectorado de tales fundaciones será ejercido por el órgano de la Administración de adscripción que tenga atribuida tal competencia. Una vez más, el control económico-financiero y el seguimiento de todas aquellas fundaciones en las que participen entes locales, parece estar en el trasfondo de la medida. Nada nuevo tras lo visto en el caso de los consorcios, aunque el tema de las fundaciones presenta perfiles singulares que no pueden ser examinados en este momento.

Fuerte impacto
En fin, la LRJSP tiene fuertes impactos sobre el sector público local, algunos claros y otros más difusos o inciertos. No resuelve el caótico estado del sistema normativo-institucional de esta materia y su marcada dispersión. Es más, coadyuva a su incremento y desorden, planteando problemas nuevos sin solución fácil. Ciertamente, en este punto la LRJSP ha sido poco cuidadosa, más bien bastante chapucera (al menos en algunos puntos), fruto tal vez de una precipitada elaboración y expeditiva tramitación parlamentaria, que no ha dejado sosiego alguno para incorporar algo de sentido común en tales previsiones. El mundo local, como siempre, se aborda mal y a destiempo.

La reforma, de obvio sesgo jurídico-administrativo (su enunciado legal no engaña), sigue obsesionada en dar respuestas marcadas por la contingencia (medidas para “suprimir” sector público institucional) e incorporarlas en marcos jurídicos estructurales. Un error de principiantes, pues para pretender esos resultados mejor hubiere sido acudir a “leyes medida o ad hoc” o, en su caso, plantearse abiertamente –como reza la cita al inicio de este comentario- cuál es la misión y visión de todas y cada una de tales entidades instrumentales. Si así se hiciera, posiblemente algunas de ellas no podrían explicar cabalmente para qué fueron creadas y menos aun para qué sirven en estos momentos. Pero seguimos confiando ciegamente en el Derecho, aunque este ofrezca innumerables agujeros negros, y más que solucionar las cosas a veces incluso las complique.


Nota: Esta reflexión es un breve resumen de una parte del Curso (Sector Público Institucional Local) que vengo impartiendo en diferentes instituciones sobre “Impactos de las Leyes 39 y 40/2015 sobre las entidades locales y los procesos de elaboración de normas locales”.

jueves, 22 de septiembre de 2016

TJUE y contratación temporal en España (I): Indemnización en los contratos de duración determinada

"Tras estas resoluciones, será muy difícil que un abogado laboralista no tenga alguna ocasión de invocar directamente ante nuestros juzgados el Acuerdo marco europeo sobre el trabajo de duración determinada, incorporado por la Directiva 999/70/CE del Consejo"

Por Carlos Javier Galán. Blog Hay Derecho.- En abril de 2015, con ocasión del I Congreso de la Abogacía Madrileña, desde la Sección de Derecho Laboral que presido en el Colegio de Abogados de Madrid decidimos programar una Mesa redonda dedicada a “Derecho Social Internacional y Comunitario y su aplicación práctica en España”. 

Disculpen la autocita, pero en la presentación decía yo entonces que, durante muchos años, el laboralista tendía a pensar que ese Derecho “contenía proclamas genéricas que ya estaban incorporadas a nuestro Derecho interno” y que, sin embargo, los sucesivos recortes sociales habían producido que, en algunos casos, nos quedásemos “por debajo de estándares supranacionales”. 

Los tres magníficos ponentes que intervinieron -los profesores Julia López, Carmen Salcedo y José María Miranda- nos ilustraron sobre ejemplos concretos en los que los Reglamentos de la Organización Internacional del Trabajo, la Carta Social del Consejo de Europa o las Directivas y Reglamentos de la Unión Europea podían tener aplicación directa ante los juzgados de nuestro país en aspectos tan “de andar por casa” como el período de prueba, las vacaciones, la antigüedad, la lactancia o la jubilación, entre otros. Concluía yo que cada vez tendríamos que conocer mejor y “explorar la utilización de estas normas europeas e internacionales, ya sea para reclamar derechos de trabajadores, o para contra argumentar cuando nuestro cometido sea defender intereses empresariales”.

Quizá nunca se ha visto esto de forma tan clara como el pasado 14 de septiembre, cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaba tres sentencias muy relevantes, que sin duda tendrán incidencia en materia de contratación temporal en nuestro país.

Tras estas resoluciones, será muy difícil que, en los próximos meses, un abogado laboralista que defienda a trabajadores españoles no tenga alguna ocasión de invocar directamente ante nuestros juzgados el Acuerdo marco europeo sobre el trabajo de duración determinada, incorporado por la Directiva 999/70/CE del Consejo.

Primera sentencia sobre indemnizaciones
La primera de estas tres sentencias, la del asunto C-596/14, considera que la diferencia existente en nuestro país entre las indemnizaciones de contratos temporales e indefinidos vulnera la normativa europea. Y abre la puerta a que pueda reclamarse, en los casos de terminación de un contrato temporal, una indemnización equivalente a la prevista para la extinción por causas objetivas.

Hay que recordar que en nuestro país existen -básicamente y por simplificarlo de una forma comprensible para el no jurista- tres tipos de indemnizaciones en las extinciones contractuales:

Una indemnización de 12 días por año de servicio que se abona a la finalización de determinados contratos temporales, no de todos.

Una indemnización de 20 días por año (con un máximo de 12 mensualidades) que se abona cuando se extingue el contrato por una decisión empresarial amparada en causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción).

Y una indemnización de 33 días por año trabajado (con un máximo de 24 mensualidades) que se abona cuando el contrato se extingue invocando motivos disciplinarios y ese despido es declarado o reconocido como improcedente. Transitoriamente se realiza un doble cómputo, de forma que, para los períodos anteriores a la reforma laboral de 2012, se respeta el devengo con la cuantía antes vigente de 45 días por año (con un máximo de 42 mensualidades).

El caso que da lugar al pronunciamiento del TJUE al que nos referimos es el de Ana de Diego Porras, empleada por el Ministerio de Defensa durante nueve años mediante varios contratos de interinidad concertados para sustituir a diversos trabajadores.

Al término de los mismos, cuando se reincorporó a su puesto la última de las trabajadoras sustituidas, la trabajadora interina reclamó judicialmente, alegando fraude de ley en sus sucesivos contratos.

La demanda resultó desestimada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid e, interpuesto recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, se elevó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se pregunta el tribunal español si la previsión legal de que no se cobre ninguna indemnización al finalizar el contrato de interinidad vulneraría la cláusula 4.1 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, por suponer una condición de trabajo diferente de la que se aplica a los trabajadores indefinidos.

En síntesis, el TJUE concluye que sí, que la norma nacional que deniega la indemnización a un trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión  de la misma a los trabajadores fijos comparables, contraviene la citada norma europea, pues no hay razón objetiva que justifique lo que entiende como una diferencia de trato.

La consecuencia práctica inmediata de la sentencia puede ser que los trabajadores temporales se amparen en el citado Acuerdo marco y la Directiva 1999/70/CE para reclamar que, al finalizar su contrato, se les abone una indemnización como la prevista para la extinción por causas objetivas en los contratos indefinidos, esto es, 20 días por año, sin perjuicio de los supuestos de improcedencia, en que será superior.

Desde el lógico respeto a la decisión del TJUE, hay que decir que sorprende el planteamiento porque, en mi opinión, la norma española no prevé soluciones diferentes en los mismos supuestos si el trabajador es temporal o si es indefinido.

En el caso de extinción del contrato por causas objetivas, la indemnización es exactamente la misma -20 días por año- sin distinguir si la modalidad contractual es indefinida o es de duración determinada.

En el caso de cualquier despido del que se reconozca o se declare la improcedencia, el trabajador percibirá una indemnización de 33 días por año, con independencia de que sea un empleado temporal o indefinido.

Cuestión distinta es que la indemnización para la finalización del contrato temporal en la fecha o en el supuesto expresamente previsto en el mismo sea de 12 días por año. Pero ahí no hay un caso equiparable en la contratación fija, porque el contrato indefinido, por definición y como su propio nombre indica, no tiene una fecha ni un supuesto de terminación.

El Acuerdo marco exige que no se trate de forma diferente, en las condiciones laborales, a los trabajadores temporales y a los indefinidos, pero no dice que no puedan existir trabajadores temporales.

El TJUE confunde, a mi juicio, dos situaciones jurídicas bien diferentes: la terminación normal de un contrato, en la fecha o supuesto expresamente pactado en el mismo, y la terminación anormal de un contrato por una decisión unilateral del empresario, aunque sea motivada.

Contrato único
La interpretación del Tribunal parece convertir, en la práctica, todas las relaciones en indefinidas e imponer, por esta vía interpretativa y no como fruto de una respetable decisión legislativa, un modelo de contrato único.

La duda que se suscita es si esta decisión judicial no tendrá exactamente el efecto contrario al pretendido, es decir, igualar a la baja. Dado que lo que recrimina el TJUE no es la cuantía indemnizatoria –que reconoce como decisión de cada Estado- sino la supuesta diferencia de trato entre indefinidos y temporales, no sería descabellado pensar que las futuras reformas legislativas lleven precisamente a disminuir la indemnización por despido en nuestro país.

En todo caso, como decíamos, en los próximos meses vamos a asistir a una frecuente invocación de la mencionada Directiva europea y del Acuerdo marco contenido en la misma ante los órganos judiciales españoles, a fin de que, de acuerdo con la interpretación que realiza esta sentencia, se reconozcan indemnizaciones de 20 días por año a la expiración de esa “duración determinada” pactada y que constituye la característica esencial de esas modalidades contractuales.

Blog delaJusticia.com. Convocadas plazas de Habilitados Nacionales

miércoles, 21 de septiembre de 2016

Fin del abuso sobre el personal sanitario eventual por la sentencia comunitaria de 2016

 "Tras esta sentencia hay que considerar inaplicable la ausencia de límites al abuso de tal figura eventual"

J.R. Chaves. Blog delajusticia.com.- La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Septiembre de 2016 (C16-15)  asesta un hachazo al Estatuto Marco del Personal Estatutario aprobado por Ley 55/2003 en la medida que su artículo 9 regula el nombramiento de personal eventual para atender necesidades de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, sin mecanismos que evitan su abuso para atender necesidades permanentes y estables, y además por no imponer en tales casos la creación de puestos estructurales ( rechazando que en vez de personal eventual se acuda a la figura de personal interino).

 Se trata de otro ejemplo de la fuerza del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, de 1999 (anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999) sobre el trabajo de duración determinada, capaz de doblegar por la primacía del Derecho comunitario a la legislación española.
Y ello como reacción ante la situación descrita por la sentencia comunitaria al citar la alegación del Juzgado madrileño que planteó la cuestión prejudicial : “Corrobora esta afirmación la apreciación del juzgado remitente, que califica de «mal endémico» la cobertura de puestos en el sector de los servicios de salud mediante nombramientos de personal estatutario temporal y que considera que alrededor del 25 % de las 50 000 plazas de plantilla de personal facultativo y sanitario de la Comunidad de Madrid están ocupadas por personal con nombramientos de carácter temporal, llegando en algunos casos extremos a rebasar los 15 años de prestación ininterrumpida de servicios, con una duración media de entre 5 y 6 años.”

Estamos ante una especie de juego del gato y el ratón de la administración española y la normativa comunitaria.

1.- En efecto, el legislador, a impulso del Ejecutivo, suele regular la figura del contrato temporal con alegría, como contrato comodín y que puede encadenarse impunemente.

Para tal impunidad, en el ámbito sanitario, por un lado, se eluden las consecuencias de fijeza propias del ámbito laboral, mediante la atribución de la naturaleza de personal estatutario, sometido al Derecho administrativo y a la jurisdicción contencioso-administrativa.Y por otro lado, se estableció en el Estatuto Marco esa habilitación para utilizar el “contrato eventual” como contrato-kleenex que puede encadenarse en la misma o distinta persona.

2.- Pues bien, tras esta sentencia hay que considerar inaplicable la ausencia de límites al abuso de tal figura eventual y deberá la administración sanitaria ante la acreditación de la sucesión de contratos en estas condiciones, que revelen necesidades reales, primero, crear la plaza de plantilla; segundo, cubrirla con personal fijo, por movilidad o promoción interna.
3.- Esperemos que la sensatez lleve a una urgente reunión de Consejeros autonómicos responsables de la sanidad para atajar esos abusos y en todo caso, que se regularicen situaciones sangrantes. La sanidad pública tiene que ser eficaz y eficiente pero no puede quedar sobre las espaldas del personal temporal, y menos abusando de sus derechos como cualquier trabajador.
 Confiemos en que la solución no sea, como es habitual, si algún día se forma un gobierno con capacidad de aprobar leyes, que se apruebe una modificación del Estatuto Marco para que “nada cambie”…. Nada cambie, hasta que el Tribunal europeo vuelva a considerarlo contrario al derecho comunitario y diga… Quousque tandem abutere, Catilina, patientia nostra? .

Praxis maliciosas
4.- Así y todo, existen muchas praxis maliciosas respecto a este personal eventual sanitario.  No obstante, frente a esa praxis de encadenar varios contratos de personal eventual con distintas personas, cuando en realidad, tras ello existe una sustitución del titular de la plaza, se ha producido la reacción jurisprudencial contencioso-administrativa en una doble dirección.


De un lado, se ha rechazado que la calificación formal del contrato ( eventual) impida quitar el velo de la naturaleza real del mismo ( contrato de sustitución o interinidad). De otro lado, se ha rechazado que exista acto consentido y firme respecto de los nombramientos para la misma persona, cuando se cuestionan para defender tal encadenamiento, al tiempo de impugnar el cese o extinción del último nombramiento ( y ello porque es sumamente insólito que la administración sanitaria cuando nombra personal eventual le indique el pie de recursos administrativos disponibles).
Como exponente de estas dos líneas de garantía traemos a colación esta sentencia de sala de lo contencioso-administrativo de Tribunal Superior de Justicia.

martes, 20 de septiembre de 2016

Carles Ramió: La ambiguedad de la gobernanza

"Parte del principio que la legitimidad no se consigue sólo con eficacia y eficiencia, sino que es también fundamental el elemento democrático en el que se subsumen la transparencia, la rendición de cuentas o la participación"

Carles Ramió. Blog EsPúblico.- El modelo denominado de gobernanza se ha impuesto desde hace dos décadas en la Administración pública sin dar apenas tiempo a que se asentara el modelo gerencial que también apareció con fuerza, a principios de los años noventa.

La gobernanza es un intento de configurar espacios públicos deliberativos en los que puedan interactuar los distintos niveles de administraciones públicas, los agentes económicos y sociales y la sociedad civil, para afrontar los desafíos que tiene planteados la sociedad actual, en un entorno dominado por los fenómenos de la globalización-localización. Parte del principio que la legitimidad no se consigue sólo con eficacia y eficiencia, sino que es también fundamental el elemento democrático en el que se subsumen la transparencia, la rendición de cuentas o la participación. La eficacia y la eficiencia son valores propios del utilitarismo económico y de la gestión, aunque, situados en un contexto político, quedan totalmente impregnados de la influencia de la dimensión política. Con todo, las organizaciones públicas se ven abocadas a adoptar estrategias de actuación mediante la incorporación de innovaciones en la acción pública. 

Ciertamente, estas innovaciones, su forma y contenido, dependen de la coordinación del aparato administrativo con otros actores privados y con los ciudadanos. En gran medida la gobernanza consiste sobre todo en la confluencia y difícil equilibrio entre la eficiencia y la participación democrática.

Tan seductora como ambigua
Pero la gobernanza es un paradigma tan seductor y benevolente como abstracto, ambiguo y confuso. En principio nadie puede estar en contra del mismo y es apoyado con entusiasmo tanto por la dimensión política, por el mercado como por la sociedad civil organizada. Pero realmente es la constatación realista de que la política carece ya de poder y de instrumentos para tomar decisiones y para solucionar los grandes retos económicos, laborales y sociales. Es un paradigma que debilita al Estado y a sus administraciones públicas, o mejor dicho: es la certificación oficiosa del escaso poder que posee tanto la política como el Estado en una economía y una sociedad globalizadas y dominadas por la infoeconomía y por las redes sociales. Además, fomenta indirectamente la intromisión de la política en el seno de la Administración pública. Como la política es impotente para adoptar las grandes decisiones y  soluciones, los líderes políticos se refugian en la técnica y en la toma de pequeñas decisiones. Representa una funcionarización de la política que debilita todavía más a la Administración pública y al Estado. Con la gobernanza el ciudadano se recupera de su anterior proceso de clientelización (de la mano de el gerencialismo) y recupera sus derechos políticos pudiendo participar de distintas formas, y con diferentes intermediarios y también de manera directa, en el espacio de debate e influencia política.

Es muy probable que el modelo de la gobernanza haya llegado para quedarse y seguramente será una de las grandes opciones de futuro tanto para el Estado como para sus administraciones públicas. Tiene unos elementos enormemente positivos, modernos y en consonancia con la revolución tecnológica, económica y social que se está experimentando. El primer elemento positivo es la posibilidad de abrir múltiples espacios de deliberación, decisión y cogestión que pueden alcanzar una democracia más plena con canales alternativos y complementarios a la clásica democracia representativa. Otro elemento muy favorable es que abre las puertas y ventanas del Estado y de la Administración pública al interaccionar activamente con el mercado, con la sociedad civil organizada y con la ciudadanía. Antes los tres grandes actores que promovían desarrollo, innovación, aprendizaje y bienestar (Estado, mercado y sociedad civil organizada) residían en departamentos excesivamente estancos y con miraras mutuas de desconfianza. Los problemas del presente y del futuro son complejos y no entienden de departamentos estancos. Un sistema de gobernanza, o un modelo similar más sofisticado y refinado, es probablemente el único posible.


Pero hay que pensar, definir y aclarar muy bien que implica realmente un modelo de gobernanza. Con él el Estado entra en la vanguardia de la modernidad pero entra, también, en unas corrientes líquidas muy complejas tanto a nivel económico como social. Para sumergirse en estas aguas hay que saber nadar con solvencia y tener muy claros los objetivos y sobre lo que puede aportar en positivo este modelo al interés general y cuáles son los principales peligros o externalidades negativas que puede generar este en contra del interés general y del bien público. 

El principal problema del presente es que el modelo de gobernanza sigue siendo deliberadamente ambiguo y que nace desde una peligrosa asimetría: la debilidad de la política y del Estado y el empoderamiento del mercado y de la sociedad civil. La evolución del paradigma de la gobernanza puede abrir varios escenarios de futuro muy distintos, algunos muy positivos pero otros terribles que podrían implicar la irrelevancia de la Administración pública. Hay que ser muy cuidadosos.

lunes, 19 de septiembre de 2016

¿Por qué aún no son preponderantes los nuevos modelos de formación en las Administraciones Públicas?

"Hay que pasar pasar de una sociedad jerarquizada y obsoleta a una sociedad de colaboradores"

Jesús Martínez. Blog Trabajo colaborativo.- En mi intervención del pasado julio, en la presentación del libro Nuevos Modelos de Formación que hicimos en el CEJFE, y refiriéndome a los déficits del modelo formativo clásico, afirmaba que había una variable que no se había considerado suficiente y que en la práctica suponía una barrera al cambio de modelo:eran los buenos profesionales. Era evidentemente,  una afirmación irónica, por cuanto estaba hablando de algunos de los compañeros que tenía en la mesa. Por ejemplo, de  Jordi López y de Sylvia Alonso. Y de otros muchos, que no habían podido asistir,  que  con su buen trabajo y sus muy buenas aportaciones, habían insuflado vitalidad a un modelo que desde hace tiempo ya no se aguanta.

Creo que hay ya bastante consenso en que  el modelo tradicional vino a cubrir (de forma muy digna) una larga etapa en la Administración Pública. Pero… todo tiene su tiempo. Y ahora, en lasociedad conectada, en la que la autonomía de los aprendices no tiene límites, y en la que los canales disponibles de información, formación y aprendizaje  son más eficientes que nunca , la intermediación habitual de los centros de formación se ve cuestionada. Tocaría, por tanto,mover ficha y acelerar la sustitución -y transformación posterior-  de los formatos habituales.

Y, como decía al principio (ahora sin ironía), si no había  ocurrido antes era porque las lagunas, déficits y inconsistencias se habían salvado gracias a la excelente labor de muchos de los profesionales responsables de la formación. Por ejemplo, ahora recupero dos formidables documentos impulsados desde la Escola d’Administració  Pública de Catalunya en la época del director Carles Ramió y en la que la contribución de Sylvia Alonso fue fundamental. Se trata del Manual de Detección de Necesidades Formativas y del documento Pautas y criterios para la calidad de la Formación. Podríamos poner otros muchos ejemplos, algunos de la autoría de José Antonio de la Torre y de su equipo de la Diputación de Alicante, del IAAP ( con Jose Maria Sanchez Burson y Carmen Seisdedos (esta guía para docentes me encanta) ,de  Paco Saavedra  de la Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia, etc. Pero también, de otros muchos profesionales que en su día pudimos seguir y escuchar en la JAP de Expoelearning ( años 2010 al 2014), en los congresos EDO , o han sido premiados por el INAP.

Pero, y ya entrando en materia, y restada esta variable  anterior, nos encontramos con dificultades prácticas a la hora de establecer arquitecturas metodológicas diferentes que puedan suplir con garantías los servicios formativos que veníamos entregando bajo el modelo tradicional. Todos sabemos  que ya no es posible funcionar con una único modelo y que estamos abocados a combinarlos. Pero, se trataría, de establecer los criterios y  proporciones adecuadas a cada uno de ellos. Partimos de la base de que  el espacio natural de los modelos y metodologías tradicionales, basadas en aula y experto, están pensadas como el itinerario más sencillo para formar a los  profesionales noveles  y para algún tipo de formación estratégica. Pero,  para el resto,   podría optarse, con mayores garantías de eficiencia,  por otras alternativas.

Y en eso estamos ahora. Al inicio del  diseño de los planes formativos  2017,  idealmente,   las proporciones habrían de ajustarse a patrones más alineados a lo que nos dice la praxis de cómo se aprende ahora. ¿Sería posible esta combinación? Una proporción (no excesiva) de formación estratégica e inicial (si la hay) apoyadas en metodologías aula /experto, otra proporción  para el aprendizaje social y situado, y otra  para servicios de apoyo al aprendizaje que nace de la  la propia autonomía de los aprendientes.  Y, todo ello embebido  en una arquitectura más elaborada de gestión del conocimiento organizacional.

Pues bien, este ejercicio, que sobre el papel  es fácil, a la hora de plasmarlo en una programación concreta  sufre tensiones .Y como puede observarse en las distintas ofertas formativas de las diferentes escuelas de formación, las nuevas experiencias llegan aún a  un porcentaje mínimo de profesionales.

Así,  a bote pronto,  y sólo al inicio de la planificación,  podríamos identificar cuatro tipos de obstáculos.

1- El cultural
Después de tantos años identificando la formación con el aula, el experto y distribuida en sesiones horarias fuera del ámbito laboral, no es fácil desanclar esta percepción. Es como si todo lo que no pase por estos parámetros no fuera formación. No ayuda tampoco la regulación  normativa del EBEP, en la que se cuantifica la formación en espacios horarios de  hasta 40 horas . Además, es justo reconocer que pese a todas las críticas recibidas, el formato aporta beneficios, muchos de ellos no estrictamente relacionados con el aprendizaje. Se han descrito en diferentes ocasiones todos aquellos que tienen que ver con el intercambio, la socialización, ladescomprensión laboral,etc.,  los cuales no es fácil substituir.

¿Qué pasa entonces cuando se propone migrar a otro formato? Constatamos que en muchas personas se genera, de entrada,  resistencia. Se piensa que se podría poner en peligro el formato tradicional, más amable y menos exigente y que sería difícil compatibilizar una doble carga formativa (la que elijo yo y ahora esta otra  más complicada).  Tampoco ayuda que la pedagogía que hemos hecho a los máximos directivos,  no ha  sido muy convincente. Y como resultado perverso ( y aquí exagero un poco), nos vemos abocados a ofrecerlos a una parte de la plantilla más motivada  pero, también,  más sobreformada.

2- El diseño organizativo
Ayer mismo nos lo volvía a  recordar en las páginas de La Vanguardia Henry De Sio,  el estratega de la campaña de Obama de 2008. Decía:...venimos de un mundo jerárquico, en el que se trabajaba de manera compartimentada y todo se basaba en la repetición. El mundo que es, es plano, fluido e híbrido. Y, defiende, que hay que pasar pasar de una sociedad jerarquizada y obsoleta a una sociedad de colaboradores.

Algo de esto también es aplicable a la Administración. No está diseñada para la colaboración y el intercambio. En algunas ocasiones,  en este blog, hemos reflexionado sobre ello. Y, sabemos también,  que solo si se dan  ciertas circunstancias, entre ellas que exista un grupo profesional homogéneo con una práctica laboral retadora,  que cuenten con una dirección alineada con estos parámetros, y se consiga una dinamización excelente, podría  instalarse esta deseada nueva dinámica de aprendizaje.

3.- Medios e infraestructura
En otros tiempos, en los que los presupuestos eran expansivos,  habríamos hecho como en los años 90  con la introducción de las plataformas de eLearning y  la formación online: gastar mucho dinero en tecnología. Ahora sabemos que la tecnología no era la respuesta,  pero, en cambio,  sirvió de primera palanca estratégica para sensibilizar y abrir espacios en la organización. En esta época no contamos ya con este factor. Las grandes apuestas de transformación ahora, sí las hay, pasan por presupuestos raquíticos y siempre contando con la voluntariedad y la pasión que pongan algunos profesionales con su  conocimiento interno. Pero está gasolina  llega a dónde llega. Ahora, por ejemplo, necesitaríamos una renovación completa de las herramientas de trabajo tecnológicas,  en las que se incluyera por defecto, como ya hemos explicado otras veces,  plataformas de colaboración online, gestores documentales,  herramientas de comunicación síncrona, etc.

4- La zona de confort

Y, dejamos para el final,  el que yo creo más importante: la incomodidad que nos produce apostar por otro tipo de procedimientos de trabajo cuando, y esta es la gran paradoja, no tenemos a nadie en la puerta de los despachos que nos lo esté pidiendo con insistencia. Hay que decir que la mayoría de las veces, los proyectos de cambio y transformación nacen de la propia iniciativa de los profesionales y gestores de la formación. No vienen  ni de los usuarios,  ni de la capa directiva. De todas maneras,  no es éste un factor homogéneo, y encontramos experiencias de gran valor en muchos sitios, y  defendidas con gran pasión por altos responsables de la organización. ( En otro post explicaré una investigación que al grupo EDO y al CEJFE  nos ha aprobado la Escola d’Administració Pública de Catalunya, en la que nos proponemos  hacer un inventario exhaustivo de todas las nuevas experiencias de formación que se están produciendo en la Generalitat de Catalunya. Pero éste ya será  objeto de otro  post).

sábado, 17 de septiembre de 2016

El archivo electrónico en la Ley de procedimiento (10 preguntas y respuestas)

Víctor Almonacid, secretario de Alzira, a través de su Blog NosoloAytos, nos ayuda atraves de un sencillo decálogo a poner en marcha el archivo electrónico, obligatorio a partir de la entrada en vigor de la nueva ley de procedimiento.

1.-  ¿El archivo de la Administración (por ejemplo el Ayuntamiento) debe ser obligatoriamente electrónico? Sí, cada Administración deberá mantener un archivo electrónico único de los documentos electrónicos que correspondan a procedimientos finalizados, en los términos establecidos en la normativa reguladora aplicable (art. 17.1 LPA).

2.- ¿A partir de qué fecha? Las previsiones relativas al archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la LPA (2 de octubre de 2018), de acuerdo con la DF7ª LPA. Dicha DF se contradice con la DT 4ª, que señala que “mientras no entren en vigor… el archivo único electrónico…”. 


Esta referencia a la entrada en vigor es incorrecta, pues la de toda la Ley se produce el 2 de octubre de 2016, por lo que el plazo de 2018 debe entenderse en relación a la producción de efectos y sobre todo “como máximo”, especialmente teniendo en cuenta que el art. 31.2 de la Ley 11 de 2007 ya establecía que “Los documentos electrónicos que contengan actos administrativos que afecten a derechos o intereses de los particulares deberán conservarse en soportes de esta naturaleza”. 

En cuanto a la digitalización de todos los documentos no electrónicos preexistentes, se trata de una árdua tarea que conlleva varios años, y para la que en buena lógica la Ley no señala plazos. Obviamente la Ley tampoco señala plazos mínimos para realizar las tareas que igualmente se deben realizar, por lo que no aconsejamos en absoluto postergar la tarea de la digitalización del archivo para 2018, teniendo en cuenta además que el inicio de los trabajos en dicha fecha supondría un incumplimiento también de este plazo prorrogado, porque en ese momento la Administración “deberá mantener un archivo electrónico único”.

3.- ¿Los documentos no electrónicos también deberán almacenarse en un soporte electrónico? Todos los documentos utilizados en las actuaciones administrativas se almacenarán por medios electrónicos (art. 46.1 LRJ).

4.- ¿En qué tipo de formato electrónico se deben archivar los documentos? Los documentos electrónicos deberán conservarse en un formato que permita garantizar la autenticidad, integridad y conservación del documento, así como su consulta con independencia del tiempo transcurrido desde su emisión. Se asegurará en todo caso la posibilidad de trasladar los datos a otros formatos y soportes que garanticen el acceso desde diferentes aplicaciones. La eliminación de dichos documentos deberá ser autorizada de acuerdo a lo dispuesto en la normativa aplicable (arts. 17.2 y 46.2 LPA).

5.- ¿El cumplimiento de qué principios deben garantizar estos medios o soportes electrónicos en los que se almacenen los documentos? Los medios o soportes en que se almacenen documentos, deberán contar con medidas de seguridad, de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Seguridad, que garanticen la integridad, autenticidad, confidencialidad, calidad, protección y conservación de los documentos almacenados. En particular, asegurarán la identificación de los usuarios y el control de accesos, así como el cumplimiento de las garantías previstas en la legislación de protección de datos (arts. 17.3 y 46.3 LPA).

6.- ¿Qué es Archive? Archive es una solución para archivo definitivo de expedientes y documentos electrónicos, elaborada por la AGE. Siguiendo el modelo OAIS de gestión de archivos, cubre todo el ciclo de vida de los documentos y sus sucesivas fases de archivo a largo plazo. Los expedientes y documentos son importados y clasificados en series documentales y pasan por diversos estados (automática o manualmente), según la política de conservación asignada. Proporciona notificación de cambios de estado en los expedientes. Permite generar, para cada Archivo y Serie Documental, metadatos según las Normas Técnicas de Interoperabilidad. Respecto a Políticas de Conservación, contempla la eliminación permanente o parcial, la conservación permanente y pendiente de dictamen. Incluye herramientas para generación de SIPs (Submission Information Package), visualización de AIPs (Archival Information Package) y generación de DIPs (Dissemination Information Package) para el intercambio entre Archivos. Ofrece servicios web para enviar SIP, buscar expedientes, obtener actas de ingreso, etc. Están previstas funcionalidades para resellado de documentación y conversiones masivas de formato, así como gestión avanzada de metadatos para la definición de los SIPs y AIPs (CSAD).

7. - ¿Qué es InSiDe? Es la abreviatura o acrónimo de lnfraestructura y Sistemas de Documentación Electrónica. Se trata de una suite de productos para la gestión de documentos y expedientes electrónicos que cumple los requisitos para que ambos puedan almacenarse y/o obtenerse según el Esquema Nacional de Interoperabilidad. Supone la gestión documental íntegramente electrónica de los documentos de la gestión viva del expediente, como paso previo al archivado definitivo de la documentación en un formato interoperable y duradero. Facilita la gestión documental electrónica de los expedientes vivos, así como los servicios de Interconexión con la Administración de Justicia y en general, con otras administraciones.

8.- ¿Qué servicios presta InSide? Existen tres servicios Incide: InSide Base, que permite almacenar y modificar documentos y expedientes electrónicos en cualquier gestor documental compatible con el estándar CMIS, permite la asociación de documentos a expedientes, gestión del índice y de metadatos obligatorios asociados, y también la validación y visualización de los documentos y expedientes para su impresión, así como la gestión de las firmas; y G-Inside (Generador de Inside), servicios web en la nube para validar y generar documentos y expedientes conforme al ENI. Permite la conversión a documento y expediente electrónico, la validación sintáctica y la generación de PDF de visualización, y no almacena documentos; y Suite CSV, funcionalidades de generación o consulta de CSV, almacenamiento de documentos con CSV, teniendo en cuenta aspectos de interoperabilidad de las AA.PP, Permite el uso de plantillas normalizadas, aceptadas por Notific@ para impresión y ensobrado.

9.- ¿Qué es la Política de gestión de documentos electrónicos? Son las orientaciones o directrices que define una organización para la creación y gestión de documentos auténticos, fiables y disponibles a lo largo del tiempo, de acuerdo con las funciones y actividades que le son propias. La política se aprueba al más alto nivel dentro de la organización, y asigna responsabilidades en cuanto a la coordinación, aplicación, supervisión y gestión del programa de tratamiento de los documentos a través de su ciclo de vida.

10.- ¿Dónde se fijan las Normas Técnicas de Interoperabilidad de la Política de gestión de documentos electrónicos? El Reglamento del Esquema Nacional de Interoperabilidad alude a la fijación de las Normas Técnicas de Interoperabilidad de Política de gestión de documentos electrónicos (D.A.1ª.h). Las AAPP deben aprobar sus propias NTI. Véase al respecto la de la AGE, aprobada por Resolución de 28 de junio de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se aprueba la NTI de Política de gestión de documentos electrónicos, así como su Guía de aplicación. Véase también el Esquema de Metadatos para la Gestión del Documento Electrónico (e-EMGDE).

ANEXOS.