"La figura del personal laboral indefinido no fijo de plantilla no ha sido incorporada al derecho positivo a través de EBEP, a pesar de que pueda considerarse lo contrario a la vista de lo regulado en su artículo 8.2.c"
INAP.- En los últimos tiempos hemos podido contemplar como en el ámbito de la Administración Pública, y particularmente en el Sector Local, se ha producido un hecho cada vez mas reiterado, y no por ello plausible, que es la incorporación a aquélla de trabajadores previa contratación de los mismos a través de sucesivos y distintos contratos laborales temporales para el desempeño de funciones que, en realidad y normalmente, responden a necesidades permanentes y estructurales de la Corporación, que fuerzan a calificar dichos contratos por los Tribunales de Justicia como irregulares, injustificados y abusivos, con el efecto de declarar el vínculo laboral como indefinido […]
Por Marcos Peña Molina, Jefe del Servicio de Asesoría Jurídica y de Personal del Ayuntamiento de Camas. (El artículo se publicó en el número 40 de la Revista General de Derecho Administrativo. Iustel, 2015)
“No hay mayor inseguridad que el Derecho creado por los Jueces”
(Montesquieu)
1.- Una posible solución en el ámbito local
En los últimos tiempos hemos podido contemplar como en el ámbito de la Administración Pública, y particularmente en el Sector Local, se ha producido un hecho cada vez mas reiterado, y no por ello plausible, que es la incorporación a aquélla de trabajadores previa contratación de los mismos a través de sucesivos y distintos contratos laborales temporales para el desempeño de funciones que, en realidad y normalmente, responden a necesidades permanentes y estructurales de la Corporación, que fuerzan a calificar dichos contratos por los Tribunales de Justicia como irregulares, injustificados y abusivos, con el efecto de declarar el vínculo laboral como indefinido.
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| El ayuntamiento de Jerez (Cádiz) ha tenido que realizar distintos procesos para regularizar su plantilla |
En la práctica ante una petición semejante se observa una respuesta negativa por parte de las Corporaciones Locales, y ello, de una parte, por la difícil tarea de encontrar el camino menos tortuoso para dotar de estabilidad a trabajadores que en muchas ocasiones sus funciones solo conforman un puesto sin ninguna plaza dotada presupuestariamente, y de otra, por las extensas limitaciones legales impuestas desde el Gobierno central para incorporar nuevo empleado público, en aras a corregir un déficit presupuestario inexistente en el nivel mas básico de nuestra organización administrativa estatal.
La situación expuesta ha sido considerada por la doctrina como mal endémico de nuestra Administración Local, lo que exige encontrar una solución al problema.
II.- Acceso a la función pública mediante contratación laboral
No puede negarse el hecho de que nuestro Legislador estatal ha optado por una funcionarización generalizada del empleado público que presta servicios en las Administraciones Locales. La reforma de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local , operada por la Ley 27/2013, de 27 diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local , es prueba de cargo de este aseveración, Dispone el artículo 92.2 del reformado cuerpo legal: “Con carácter general, los puestos de trabajo en la Administración local y sus Organismos Autónomos serán desempeñados por personal funcionario.” La Administración ya no puede obviar que sus puestos de trabajo, con carácter general, tienen que ser ocupados por funcionarios públicos, el personal laboral debe ser de utilización residual.
Habiendo recogido la pretendida Ley de racionalización del gastos público local, las determinaciones fijadas en el Informe CORA (Comisión para la Reforma de la Administración Pública) y las directrices de una Europa, cada vez mas austera en el sector público, los operadores jurídicos no podemos olvidar que, a pesar de este viraje estatutario y base de una generalizada funcionarización del empleado público, nuestra legislación existente y además básica, continua previendo la posibilidad de que la Administración recurra a la normativa laboral, cuando ello sea necesario. Se quiera o no, el personal laboral es definido por nuestra legislación básica como un tipo de empleado público, ex art. 8.2.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)
Siendo esta la situación de la Función Pública actual, no puede orillarse que es doctrina jurisprudencial consolidada el hecho de considerar a la Administración como autentico empresario, cuando acude a la contratación laboral, quedando, en tal caso vinculada por las reglas de aquel ordenamiento jurídico. Así lo entendió el Alto Tribunal tempranamente. [SSTS de 22 de enero y 6 de mayo de 1992; 16 de febrero de 1993; pero fundamentalmente, la STS de 18 de marzo de 1991, dictada en unificación de doctrina].
Sostener una argumentación contraria vulneraría el principio de legalidad contemplado en el art. 9.3 CE, el cual informa la actuación de toda Administración Pública: <<no puede entenderse que la Administración, cuando actúa como empresario sometida al Derecho privado y contrate trabajadores, queda exenta del cumplimiento del Derecho Laboral, pudiendo ir incluso contra el mismo; de forma que el contrato de trabajo celebrado con la Administración pública, debe regirse, tanto en su nacimiento como en su desarrollo por la normativa laboral, pues de lo contrario vulneraría el art. 9.1 CE, precepto que vincula tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos, y contra el art. 24 CE>> [STCT de 22 de marzo de 1988].
Que duda cabe que a la Administración Local debe serle de aplicación la argumentación anterior, habida cuenta, no solo de lo dispuesto en el art. 177.2 Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de régimen local (aprobado por RDLeg. 781/1986, de 18 de abril) en el que se señala de modo expreso cómo, pudiendo celebrarse la contratación laboral por tiempo indefinido o temporal, “el régimen de tales relaciones será, en su integridad, el establecido en las normas de Derecho Laboral” sino por lo dispuesto en el artículo 11.1 del EBEP, según el cual: “Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.”
La Administración en este contexto y ligada a la legislación laboral deberá respetar la exigencias impuestas por esta y no podrá, como tampoco puede hacerlo un particular, recurrir a la contratación temporal, quebrantando las normas específicas que la regulan, para cubrir necesidades permanentes y estructurales de su propia organización de recursos personales. En caso contrario su proceder no merecería otro calificativo que el de actuar en fraude de ley.
III.- La declaración de laboral indefinidos no fijos de plantilla y sus consecuencias
Acogiendo las argumentaciones esgrimidas por Ricardo Villanueva Puertollano en su Tesis Doctoral “Reflexiones y propuestas sobre empleo público local: problemas actuales de derecho administrativo”, la figura del personal laboral indefinido no fijo de plantilla no ha sido incorporada al derecho positivo a través de EBEP, a pesar de que pueda considerarse lo contrario a la vista de lo regulado en su artículo 8.2.c ).
El nacimiento de esta figura responde a la tensión producida entre dos polos antagónicos: De una parte, la necesidad de combatir la irregular contratación temporal de la Administración, y de otra la imposibilidad de aplicarle, al igual que al empresario privado, la presunción iuris et de iure del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores de que el contrato laboral en fraude de ley deviene en indefinido dadas las previsiones del igualdad en el acceso al empleo público consagradas en la Constitución (artículos 22.3 y 103 ).
La evolución jurisprudencial de la figura del indefinido no fijo de plantilla, siguiendo a SALA FRANCO, ha transcurrido por cuatro etapas diferentes:
- Primera: Se entendía que el contrato era indefinido, declarando la improcedencia del despido con derecho de opción entre la indemnización o la readmisión (Tribunal Supremo, Social, 28/11/1989).
- Segunda: En la que también se entendía que el contrato era indefinido, y el despido improcedente, pero sin posibilidad de opción entre readmisión o indemnización, imponiéndose en todo caso esta última. (Tribunal Supremo, Social, 08/06/1995).
- Tercera: Se consideraba el contrato temporal irregular por celebrarse en fraude de ley, salvo que el puesto ocupado por el trabajador sea funcionarial, en cuyo caso es nulo. (Tribunal Supremo, Social, 19/01/1993).
- Cuarta: Línea por la que se entiende que el trabajador es indefinido pero no fijo de plantilla, debiendo abandonar el puesto cuando se cubra por el procedimiento correspondiente. (Tribunal Supremo, Social, 07/10/1996).
Fue esta Sentencia, la primera que introdujo la distinción entre trabajador fijo de plantilla y contratado indefinido, aportando mayor confusión a la ya existente entre la terminología laboral y la administrativa.
Esta creación jurisprudencial procede en todo caso de la jurisdicción social y de una forma u otra han pesado muchos los principios de ese ámbito del derecho en la consolidación de una figura que desde el punto de vista estrictamente administrativo deberíamos calificar de inaceptable. En tal sentido señala SANCHEZ MORÓN que -la experiencia demuestra que aplicar sin más las normas laborales, pensadas con una función tuitiva del trabajador frente al empresario privado, a las relaciones de empleo público, puede producir serias disfunciones.
A mi criterio, la solución que se tendría que haber dado a los supuestos de contratación laboral irregular debería haber sido la propuesta por el profesor TOMAS SALA FRANCO, en la obra “La contratación de personal laboral en la Administración Local. Revista de Estudios locales, num. 112/2008. Julio-Agosto, BIB 2008\2640, THOMSON ARANZADI., Págs. 55 y siguientes.
Para entender la argumentación se ha de partir de un supuesto determinado, como el de una contratación realizada de forma directa por la Administración prescindiendo de cualquier procedimiento de selección.
Por aplicación del artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común serán nulos de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. En consecuencia, un contrato celebrado en estas circunstancias debería calificarse como nulo.
Apoya esta tesis la normativa relativa a contratación administrativa del sector público, que determina que la declaración de nulidad de los actos preparatorios de los contratos llevará consigo la de estos, que entrarán en fase de liquidación. De igual forma, procedería aplicar a la contratación laboral el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, pagando al trabajador la remuneración correspondiente a los servicios prestados y extinguiendo la relación laboral.
En estos supuestos, si la causa de nulidad no es imputable al trabajador, éste podrá exigir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración contratante.
Si los Tribunales hubieran seguido esta pauta nunca se hubiera producido la figura del indefinido no fijo de plantilla como consecuencia de contratos por obra o servicio determinado concertados en fraude de ley o por irregularidades en contratos eventuales por circunstancias de la producción, ya que en ellos concurre en la mayoría de los casos su ausencia de inclusión en la Relación de Puestos de Trabajo y Plantilla, requisitos sin los cuales no puede efectuarse una convocatoria, con lo cual la ausencia de procedimiento jamás hubiera podido tener como consecuencia una declaración de indefinido; ni siquiera en los actuales términos de la jurisprudencia consolidada, ya que ésta llega al absurdo de considerar a estos trabajadores como una suerte de interinos sin plaza, lo cual carece de todo sentido.
Como se ha expuesto, no es esta la senda que ha seguido el Alto Tribunal, y en definitiva, se ha concluido que “ en cuanto se contrata sin sujeción clara y debidamente explicitada a las disposiciones especiales que regulan la contratación temporal, la regulación nacida ha de tenerse por tiempo indefinido”. Sentencias de 10 de febrero y 6 de mayo de 1987 (R. 825 y 3247), entre otras. Doctrina ésta, asimismo, aplicable a las Administraciones Públicas. [STS de 13 de septiembre de 1988], creándose en estos supuestos ex iudicium el “puesto” de indefinido no fijo de plantilla.
IV.- La conversión de la relación laboral en funcionarial interina
Sentado lo anterior, lo cierto es que en la práctica no solo las Entidades Locales han utilizado fraudulentamente las contrataciones temporales que han llevado a la tacha judicial de declarar las relaciones contractuales como indefinidas no fijas sino también, y mucho, las Comunidades Autónomas y el Estado (Comisión Técnica para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, encabezada por el Profesor SÁNCHEZ MORÓN, Madrid, 25 de abril de 2005 (M.A.P.).). Leer+
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