Comentarios al libro del profesor Julio Ponce Solé: "La discrecionalidad no puede ser arbitrariedad y debe ser buena administración”
J. Ramón Chaves.-Blog delaJustica.com.- Si el Derecho
administrativo es la lucha contra las inmunidades y blindaje del poder público,
tal y como nos enseñó el profesor García de Enterría, queda un pequeño reducto
donde se estrella el control judicial: la llamada discrecionalidad técnica.
Aunque este cheque en
blanco concedido a la administración por el legislador para decidir con amplio
margen de criterio, sin que puedan sustituirlo los tribunales, se ha visto
recortado por las técnicas clásicas ( principios generales del derecho, motivación,
hechos determinantes,etc), lo cierto es que afortunadamente contamos con un
nuevo principio que sirve de ariete para recortar más ese poder público inmune.
Se trata del principio de
buena administración, cuyos brotes verdes empiezan a verse en la jurisprudencia
y permitirá redefinir el modelo de relaciones entre el uso de la
discrecionalidad por la administración y la justicia que la controla. El
profesor Julio Ponce Solé, quien ya demostró ser un adelantado en mostrar la
vía de la negociación de las normas en obras
anteriores, ahora en su excelente trabajo titulado “La
discrecionalidad no puede ser arbitrariedad y debe ser buena administración” (REDA
175, Enero-Marzo 2016), postula el advenimiento de “un nuevo paradigma del
Derecho del siglo XXI. El paradigma del buen gobierno y la buena
administración.” Y distingue la idea de “buen gobierno” o modo
en que el ejecutivo desarrolla sus funciones reglamentarias y políticas, de la
idea de “buena administración” que se refiere al modo de gestión
administrativa, que se incumple con la gestión negligente o la corrupción.
Veamos este hallazgo que
será muy útil para inspirar al legislador y a los tribunales en su respectivo
quehacer.
1.- El principio de buena
administración está implícito en la Constitución, principalmente en el
art. 9.3 cuando proscribe la arbitrariedad y en el art.31.2 cuando impone la
asignación equitativa, eficiencia y economía en el gasto público.
Además algunas leyes
autonómicas y los tribunales se han inspirado en el art.41 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea que plasma el principio de buena
administración, y lo han alzado en parámetro de control de la calidad de los
servicios públicos y buena administración.
2.- La vigencia para
el 2 de Octubre de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común
incorpora el principio de buen gobierno en relación con la potestad
reglamentaria, a la que me he referido en mi reciente artículo titulado “Percepción
y sensaciones locales ante las Leyes 39/2015 y 40/2015”(El Consultor, num. 8,
Abril 2016) en los siguientes términos:
En cuanto al fondo, uno de
los pilares de la regulación, con mas ruido que nueces, es el relativo a los
principios normativos a través de ordenanzas y reglamentos locales a los que
parece extendérsele la ambiciosa regulación del Título VI (arts.127-133 Ley
39/2015). El Estado, a caballo entre el título competencial de las bases del
procedimiento administrativo común y el propio de régimen local, opta por
atajar el problema de la eficacia local en la fuente, esto es, velando por el
acierto en los reglamentos u ordenanzas locales, que al fin y al cabo, son el
bloque de normatividad que afecta a todos los vecinos. Un reglamento fallido,
como una red de pesca de malla amplia o estropeada, perpetrará daños de difícil
remiendo. El problema viene dado porque tales principios están muy bien en
el mundo de las ideas (evaluación de impacto normativo, simplificación,
participación ciudadana, planificación reguladora anual y pública, etc.) pero
como todo principio, si no va acompañado de estándares de exigibilidad o
precisión de su intensidad de aplicación, quedará en manos de la mayor o menor
voluntad de la fuerza política y/o burocrática de impulso del nuevo
reglamento. El Estado se siente inspirado por el poderío cautivador de la
corrientes sajona de la denominada Better Regulation, que ha tenido reflejo
doméstico en la Unión Europea en el reciente Acuerdo Interinstitucional
“Legislar mejor” de la Comisión, Parlamento y Consejo del 15 de Diciembre de
2015, y pretende extenderlo urbi et orbe a toda reglamentación, comenzando por
la gestada en los modestos entes locales. Curiosamente los principios de
eficacia y acierto que el propio Estado impone al ente local regulador con la
mano enguantada de una Ley preñada de palabrería postmoderna, los quita con la
otra mano descarnada que se reserva la necesidad de supeditar la iniciativa
normativa, cuando afecte a ingresos o gastos públicos ( o sea, todo, no nos
engañemos) a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera”.
3.- Así y todo, tales
principios en cuanto imponen participación, planificación y evaluación de
impacto normativo están plasmando reglas elementales para la “buena
administración”, para el acierto en la decisión (legalidad, calidad, eficacia y
eficiencia) porque destierran la ocurrencia, la arbitrariedad o el ensayo,
al propiciar la mejor justificación de la decisión, y lo que es mas importante,
la nueva Ley 39/2015 proporciona así un amparo legal para cuestionar la labor
reglamentaria si se incumplen tales principios. En suma, la
“discrecionalidad política” del ejecutivo al reglamentar se ve recortada.
4.- Volviendo al artículo
del profesor Ponce ( en apretadísima síntesis pues encierra referencias
lógicas, normativas y jurisprudenciales que tallan el principio de buena
administración), nos ofrece una valiosa consecuencia del derecho a una buena
administración: “la posibilidad de reacción jurídica contra la mala
administración (culposa o dolosa, es decir, la corrupción)”.
Nos explica que se trata
de un concepto jurídico indeterminado y el reto será que
se positivicen por el legislador sus manifestaciones (diligencia debida,
motivación,etc).
Ello sin perjuicio de que
las Cartas de servicio o los estándares de buena administración ( con
transparencia y participación) puedan dotar de contenido la buena
administración exigible y ofrecer parámetros judiciales para controlarla.
5.- De ahí que la Ley
19/2013 de Transparencia ha sido la ocasión perdida para desarrollar el
principio, aunque el profesor apunta lege ferenda, entre otras, tres vías
a explorar que personalmente me resultan interesantísimas.
De un lado, la posibilidad
de que la mala administración disipe la apariencia de buen derecho de la
decisión administrativa, lo que podría tener su relevancia en la adopción
judicial de medidas cautelares.
De otro lado, la necesidad
de “reflexionar sobre la oportunidad de otorgar una acción pública para la
defensa del buen gobierno y buena administración”.
Y finalmente, la
regulación de las denuncias de los propios funcionarios que velen por la buena
administración, teniendo en cuenta que la lealtad del funcionario no cubre la
ilegalidad ni la torpeza, por lo que debería articularse un sistema de
protección de quienes consiguen mejorar así el servicio que se presta.
6.- Por último, la
jurisprudencia va aferrándose a la interdicción de lo arbitrario y la necesidad
de motivación para abrir la puerta al principio de buena administración.
Así por
ejemplo, reseñamos que la STS de 30 de Abril de 2012 (rec.1869/2011) califica
el derecho a una buena administración como “derecho de última generación”
y lo vincula al principio de transparencia y el derecho de acceso a registros y
archivos.
Muy
interesante resulta la STS de 20 de Noviembre de 2015 (rec.1203/2014) que cita
otra anterior expresando tuvimos en nuestra Sentencia de 11 de julio de 2014
ocasión de afirmar también (FD 8º):”Formulada una determinada solicitud a la
Administración por persona legitimada al efecto (y no hay la menor duda que es
el caso en el supuesto de autos, como aclara la propia sentencia impugnada en
su FD 4º), dicha persona tiene derecho a obtener una respuesta de aquélla y a
que por tanto la Administración se pronuncie sobre su solicitud ( artículo 42
LRJAP -PAC), sin que pueda consiguientemente permanecer inactiva durante tiempo
indefinido, como si no se hubiese planteado ante ella la solicitud antes
indicada
Así lo vino a entender
acertadamente la resolución judicial impugnada; y ciertamente tal exigencia
puede deducirse incluso, no sólo de nuestro propio ordenamiento interno, sino
también del derecho a la buena administración reconocido por la normativa
europea (artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea:
con proyección general, no obstante lo establecido también por el artículo 51
de dicha Carta, porque resulta difícil establecer y explicar un distinto nivel
de enjuiciamiento, según se aplique o no el Derecho de la Unión Europea por los
operadores en el ámbito interno).”
Nótese lo interesante por
un lado de que el derecho a una respuesta ( eludiendo el silencio
administrativo) se vincula a la “buena administración”, y además que la
Sala aplica al ordenamiento interno con naturalidad y eficacia directa este
particular de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
E igualmente valiosa
resulta la STS de 3 de Noviembre de 2015 (rec.396/2014) cuando afirma:
En este sentido, cabe
significar que los principios de transparencia y buena administración exigen de
las autoridades administrativas que motiven sus decisiones y que acrediten que
se adoptan con objetividad y de forma congruente con los fines de interés público
que justifican la actuación administrativa, tomando en consideración todas
aquellas circunstancias que conforman la realidad fáctica y jurídica
subyacente.
7.- En el ámbito del
control de la discrecionalidad técnica de tribunales de oposiciones y
concursos para el acceso al empleo público, pese a los notables avances de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, que demuestran sensibilidad y una visión
garantista del Estado de Derecho, se encarece la entrada del principio de buena
administración desde la simple perspectiva de que están en juego dos principios
constitucionales que caminan en la misma dirección. El mérito y la capacidad
como pauta de acceso (elevado a rango de derecho fundamental -art.23 y 103.3
CE) y la eficacia como norte de la actuación administrativa (art.103 CE), de
manera que no existe buena administración si no se selecciona el candidato con
mayor mérito y capacidad, o lo que es lo mismo, no es indiferente para la
calidad y eficacia de la gestión pública seleccionar uno u otro.
La buena
administración requiere agotar los cauces para demostrar el más capacitado, y
si la motivación y explicación ofrecida por el Tribunal calificador no resulta
convincente o vacía o formal, entonces puede y debe entrar en juego la
posibilidad del tribunal contencioso-administrativo para acometer las pericias
de rango y rigor suficiente que permitan apreciar si ha existido desviación de
tales principios, e incluso en casos de manifiesto o probado mejor derecho y/o
capacidad, declarar con naturalidad quien debe ser seleccionado o nombrado (
esto que ahora parece una herejía según la tradición de la discrecionalidad
técnica, es algo tan lógico y ajustado a una jurisdicción protectora, que cada
día está mas cerca de hacerse realidad). Lo que hemos calificado de inminente asalto
victorioso a la discrecionalidad técnica.
Control de la discrecionalidad
8.- En suma existe una
nueva herramienta, palanca o malla para controlar la discrecionalidad en sus
múltiples dimensiones y campos de actuación administrativa. Solo hace falta
consolidar su uso y precisar su alcance. El uso con su invocación por el
legislador y los tribunales, y su alcance mediante la autolimitación
reglamentaria y acudiendo a fijación de estándares de calidad o justificación
de las decisiones.
Lo curioso es que con
dos principios benéficos, la gestión pública sería irreprochable. El
principio de buena administración, en la vertiente objetiva de prudencia,
calidad, objetividad y justificación de las decisiones. Y el principio de buena
fe (tanto de la administración como del ciudadano) en la vertiente subjetiva de
las intenciones, al que ya nos hemos referido en otro
post.
No hay comentarios:
Publicar un comentario