Víctor Almonacid: ¿Qué hay que negociar en el procedimiento negociado?

"Pueden ser objeto de negociación todos y cada uno de los criterios de adjudicación y que, evidentemente, si el único criterio de adjudicación es el precio la negociación girará en torno al precio"

Por Víctor Almonacid.- Antes de decir lo que hay que negociar debemos ratificar que se debe negociar. En efecto, el art. 169.1 del moribundo pero aún vigente RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP, EDL 2011/252769) dispone literalmente: “En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos”.

Uno de los retos es integrar la negociación del negociado
en el procedimiento electrónico. Imagen:
 icono de acceso al Portal de licitación
electrónica del Ayuntamiento de Alzira

Esta necesidad de negociar queda claramente ratificada por el art. 176 cuando establece: “En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas”. El Informe JCCA 48/2009, de 1 de febrero de 2010 señala asimismo la necesidad de incluir los aspectos de la negociación: “Si en el pliego y, en su caso, en el anuncio no se fija cual será el objeto de la negociación o como señala el artículo 160, los aspectos técnicos y económicos del contrato, se deja sin cumplir el elemento caracterizador del procedimiento y en consecuencia estaremos ante un supuesto claro de aplicación del procedimiento abierto o del procedimiento restringido” (entiéndase que el Informe hace referencia a la numeración de la LCSP, anterior al actual TRLCSP).

A mayor abundamiento, el citado Informe observa: “De cuanto se expone se ha de obtener una clara conclusión como es que elemento diferenciador del procedimiento negociado respecto de los procedimientos abierto y restringido es que mientras que en estos no existe posibilidad de entrar en negociación sobre la propuesta presentada por cada licitador, en el procedimiento negociado se exige que previamente sea señalado cuál será el objeto de la negociación y que, una vez verificada ésta, se han de fijar los términos del contrato, o dicho de otra manera se cerrará el contenido de los pliegos como soporte en el que se fijan los derechos y obligaciones de las partes y se definen los pactos y condiciones propios del contrato, como consecuencia de tal negociación y de manera consecuente con la adjudicación provisional, como dispone el citado artículo 135.3” (entiéndase que el Informe hace referencia a la numeración de la LCSP, anterior al actual TRLCSP).

En cuanto al procedimiento de negociación, en la actualidad viene claramente regulado en el TRLCSP, en particular en los epígrafes 2 a 4 del art. 178. Serán los pliegos los que concreten el momento exacto de la negociación, la cual lógicamente debe llevarse a cabo tras una primera apertura de las ofertas. Por otra parte la ley insiste en el mantenimiento de los principios de igualdad de trato, no discriminación, y confidencialidad, en esta fase. Los ítems principales de la citada regulación son los siguientes:

-Los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad.

-El número de soluciones que lleguen hasta la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.

-Durante la negociación, los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.

-Los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.

Criterios de adjudicación

Por último, el Informe que estamos manejando igualmente se refiere a los criterios de adjudicación, señalando al respecto que “…para la elección de cual será la mejor oferta se han de fijar los criterios de adjudicación que considere aplicables el órgano de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley que, como es bien sabido, se aplica en todos los procedimientos de adjudicación, fijando uno o varios criterios, pero señalando expresamente el pliego de cláusulas administrativas particulares los aspectos económicos y técnicos del contrato sobre los que versará la negociación”. Quiere esto decir que pueden ser objeto de negociación todos y cada uno de los criterios de adjudicación y que, evidentemente, si el único criterio de adjudicación es el precio la negociación girará en torno al precio. La propuesta debe recaer sobre la oferta económicamente más ventajosa (art. 150.1 TRLCSP), en este caso la que resulte serlo después de negociar.

Esto es lo que indica la Ley de contratos aún vigente, si bien no coincide con lo que establece la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, más limitativa, y que regula el llamado procedimiento de licitación con negociación en su art. 29, del cual referiremos a los efectos que ahora interesan su epígrafe 3º:

3. Salvo que se disponga de otro modo en el apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas por estos, excepto las ofertas definitivas en la acepción del apartado 7, con el fin de mejorar su contenido.

No se negociarán los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación.

Tomando pues como referencia la Directiva -además en su tenor literal-, entendemos que quedan excluidos de la negociación los criterios de adjudicación. Se negociará, pues, sobre las ofertas iniciales y las sucesivas (no sobre las definitivas). En lo que sí coinciden ambas normas, obviamente, es en el principio de igualdad de trato, la confidencialidad del proceso, y la posible articulación de la negociación en diversas fases.

Por último, en cuanto a la licitación electrónica, es una cuestión interesante ubicar este trámite de la negociación en un procedimiento que ya es o debería ser íntegramente electrónico. Es por ello que la negociación debería realizarse por medios telemáticos o incluso automáticos, siempre y cuando en este caso no se mimetice o asimile la negociación con la subasta electrónica, figura que al fin y al cabo persigue exactamente el mismo objetivo de identificar la oferta más económica (dentro de una relación ideal de calidad precio, ya en la línea de la non nata ley de contratos).