jueves, 16 de marzo de 2017

De las comisiones de servicio que pasan a ser vicio

"Las comisiones de servicio son una herramienta para la administración, una salida de emergencia para atender necesidades inaplazables y no una puerta giratoria por la que pasa el que quiere la autoridad de turno"

Revista de prensa: ABC. Al menos 19.000 plazas, pendientes de la oferta de empleo público de 2017 (Hoy jueves reunión de Hacienda con los sindicatos de la función pública)

José Ramón Chaves. Blog DelaJusticia.com.- Las comisiones de servicios han sido un cómodo comodín durante décadas en el empleo público. Dos cosas valoran especialmente los políticos actuales, la urgencia y la fidelidad (la legalidad va en lugar mas rezagado) y la “comisión de servicios” es el atajo que, so pretexto de la discrecionalidad, les ha permitido reclutar a quien goza de su favor para cubrir puestos de trabajo o misiones especiales.

Es cierto que infinidad de comisiones de servicios se han aplicado correctamente, pero en ocasiones se han convertido en un problema de gestión de recursos humanos.

Lo habitual suele ser que quien desempeña algo en comisión de servicios, si está cómodo, se cree con derecho a “calzarse” el puesto, y si no tiene posibilidades, se cree con derecho a que se prolongue para no ser desplazado del mismo. Ante estas pretensiones del comisionado, el político se vuelve agradecido y suele decirle confidencialmente palabras similares a las bíblicas (“En verdad te digo: estarás conmigo en el paraíso”).

Pues bien, una reciente sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional vuelve a poner sobre el tapete una cuestión eterna en el ámbito del empleo público: ¿deben necesariamente convocarse a provisión los puestos de trabajo cubiertos en comisión de servicio en la primera oportunidad de concurso de méritos que se presente?, ¿o pueden mantenerse prolongándose en el tiempo saltando límites legales temporales hasta que la ocasión sea propicia?. Veamos.


Y, ciertamente la cuestión controvertida se reduce a la interpretación que haya de realizarse del artículo 64, párrafos 1 y 5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, incisos que han sido ya analizados por esta Sala que se ha pronunciado sobre la interpretación de dicho precepto y, más concretamente, sobre el significado que haya de atribuirse al inciso “en su caso” del apartado 5 del artículo 64. Y hemos reiterado que el precepto indicado no establece una obligación incondicional de incorporar al concurso siguiente las plazas que se encuentren cubiertas mediante Comisión de Servicio, pero sin desconocer que la expresión “en su caso” no viene sino a modular la obligación que previamente el precepto acaba de imponer a la Administración, de manera que tal expresión hace exigible que las razones por las que las vacantes que se encuentren cubiertas en Comisión de Servicio no sean incluidas en la inmediatamente siguiente convocatoria. Ello exige, en definitiva, razones que justifiquen el ejercicio de las potestades de autoorganización invocadas por el Abogado del Estado para precisamente excluir del concurso convocado dichas plazas.

Intereses en liza
El análisis es impecable. Tenemos dos intereses en liza. De un lado, el interés de la organización en no ofertar dicho puesto. Y de otro lado, el interés de otros funcionarios con derecho a promoción horizontal y que pretenden que se oferte.

2.- Así pues, es evidente que pueden existir intereses legítimos en la decisión de la administración de excluir puestos cubiertos en comisión de servicio, y ser conveniente prolongar una comisión de servicio sin cubrir la plaza (P.ej. porque es previsible la amortización del puesto; porque el comisionado está ultimando la labor para la que se le reclamó; porque ese puesto pretende ofrecerse con otros similares en una inminente convocatoria independiente que se está negociando, etc.-
Sin embargo tales razones han de ofrecerse como motivación del acto, y además para facilitar su verificación o control. Esta motivación debe ir mas allá de la cómoda invocación del del paraguas de la potestad de autoorganización y debiendo singularizarse las razones.

La motivación se encarece por las siguientes razones:
-Porque afecta a derechos e intereses legítimos de terceros.
-Porque la comisión de servicios es una situación excepcional y como tal de consideración restrictiva.
-Porque la eficacia impone que los puestos de trabajo, por estabilidad, eficiencia y seguridad jurídica, sean servidos por funcionarios con destino definitivo y no temporal.
-Porque la prueba de la necesidad de atención de tal puesto deriva de que está realmente ocupado temporalmente
-Porque la única que sabe las razones bajo principios de facilidad probatoria es la administración y no el funcionario.

3.- Así pues, la previsión “En su caso”, esto es, el caso en que es necesario ofertar los puestos en comisión de servicio, ha de entenderse referida a los puestos cubiertos en comisión de servicio para los que la administración no ofrezca razones objetivas de no ofrecerlos a provisión definitiva. La motivación deberá ser perentoria, intensa y específica cuando se trate de puestos cubiertos en comisión de servicio que hayan excedido del plazo máximo legal (con sus prórrogas) o para los que pese a desaparecer las supuestas causas de urgente provisión, siguen cubiertos temporalmente.

Y es que no hay espacio para la discrecionalidad cuando no se dan razones para lesionar intereses. En ese caso hay arbitrariedad.

4.- Es más, si se invalida por sentencia judicial una comisión de servicios, si se pretende nuevamente adjudicarla a la misma persona ha de acompañarse de una motivación cualificadísima so pena de incurrir en nulidad de pleno derecho por burlar una sentencia firme, caso zanjado por la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de Galicia de 16 de Diciembre de 2015 (rec.445/2014):

TERCERO.- Hemos de subrayar que las comisiones de servicio son excepcionales en su adopción y limitadas temporalmente, circunstancia que dados los antecedentes del caso y la tutela de la sentencia a ejecutar, conducen a la carga de la Administración de robustecer las razones por las que se opta por la comisión de servicio ante tan inaudita prolongación de la misma a la luz del elocuente dato de que se vuelve con la misma figura de provisión temporal y respecto de la misma persona. (…) De ahí que la correcta ejecución de la sentencia se salvaguardaba con una imperiosa, convincente, razonada y detallada motivación de acudir a la comisión de servicios y a la misma persona, exigencias que no se han cumplido. En efecto, lleva cubierta en comisión de servicios desde el 16 de Julio de 2008 lo que plantea incluso las posibles responsabilidades disciplinarias y en su caso penales de quienes propician tan anómala situación mas allá de la duración máxima prorrogada de tal figura, y que encierra una prolongación ilegítima de funciones a sabiendas de su irregularidad.

CUARTO.- Es más, una cosa es que la sentencia de la Sala censure la falta de motivación de la decisión originaria de nombramiento en comisión de servicios y otra muy distinta que baste la exposición ritual y mecánica de necesidades, pues tras la precedente sentencia firme, si la Administración deseaba acudir a ese mecanismo excepcional y que fuera adjudicado a la misma persona podía y debía encarecer, robustecer y singularizar la motivación en la doble vertiente, objetiva (del medio referido a la comisión de servicios) como la subjetiva (de su adjudicación a la misma persona).

5.- Por otra parte, si se convoca finalmente el puesto de comisión de servicios para su provisión definitiva, hay que tener en cuenta que el Supremo ha considerado que es valorable como mérito la experiencia así cosechada. Así Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2012 (rec. 301/2011), estableció:

Asimismo, tampoco puede aceptarse la tesis que propugna el Sindicato recurrente negando toda virtualidad a los servicios prestados en los puestos desempeñados con carácter provisional sobre la base de la arbitrariedad con que, a su juicio, se viene haciendo uso por la Administración de estos sistemas de provisión. Más allá de que efectivamente en la asignación de estos puestos con carácter provisional no están presentes los principios de mérito y capacidad en igual medida que en los casos de cobertura mediante el concurso y la libre designación, lo cierto es que estas formas provisionales de provisión de puestos de trabajo nacen, en principio, para atender necesidades organizativas perentorias de la Administración correspondiente, siendo innegable que durante su desempeño el funcionario adquiere una experiencia y un bagaje de conocimientos con indudable reflejo en su perfil profesional, de manera que si el Sindicato recurrente tuviera noticia de una utilización ilegítima por parte de la Administración de estos mecanismos de provisión de puestos lo que debería hacer es combatir caso por caso esas adscripciones provisionales o comisiones de servicio en principio ilegítimas, no pudiéndose admitir, por el contrario, que ese supuesto uso abusivo que, a juicio del Sindicato recurrente, se está haciendo de dichos mecanismos de provisión de puestos de trabajo -que no olvidemos están previstos y contemplados legalmente- se pueda traducir en la negación de toda trascendencia al tiempo en que un funcionario ha venido desempeñando efectivamente aunque provisionalmente un puesto de trabajo, por cuanto a juicio de esta Sala nada impide que estos servicios sean considerados como un mérito a los efectos previstos en la modificación operada por el Decreto 120/2010.

6. Sin embargo, una cosa es que se valoren esos servicios y otra que se valoren de forma desorbitada sin permitir la igualdad de oportunidades, por lo que lo normal y correcto es que la valoración máxima sea la del tiempo prestado sin exceder el límite legal, pues lo contrario sería obtener un beneficio de una ilegalidad en perjuicio de terceros. Así, Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de Castilla La Mancha de 14 de Enero de 2016 (rec. 96/2014):

Se pretende valorar los méritos obtenidos en los puestos provistos por dicho sistema en los últimos cuatro años, pese a que dicha situación no puede prolongarse más allá del plazo máximo de dos años, es decir, con infracción del límite previsto en la normativa de aplicación para esta forma de provisión de los puestos de trabajo, lo que implica una clara situación de ventaja a favor de los funcionarios que en su día accedieron a los puestos convocados en comisión de servicios y que han continuado ocupándolos pese a agotarse el límite máximo de permanencia en dicha situación. Sin embargo, esto no solo no es así sino que, además, los méritos van referidos a los cuatro años anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria, lo que hace aún más difícil que un funcionario que no haya ocupado uno de los puestos convocados en ese período temporal, pueda obtenerlo en el concurso objeto de impugnación. Todo lo que implica que la Administración ha actuado, en la convocatoria, no solo de forma arbitraria al restringir, sin justificación aparente, el período temporal del cómputo de determinados méritos, tanto generales como específicos, sino con desviación de poder, en la medida en que se utiliza una fórmula aparentemente legal para tratar de consolidar la situación en que se encuentran los funcionarios que desempeñan los puestos ofertados en comisión de servicios.

En definitiva, las comisiones de servicio son una herramienta para la administración, una salida de emergencia para atender necesidades inaplazables y no una puerta giratoria por la que pasa el que quiere la autoridad de turno.

Como siempre, las cuestiones de ilegalidad encierran cuestiones de probidad. El problema es que las normas se cambian pero la falta de probidad no es tan fácil de corregir.

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