El origen histórico de esta “modalidad” se encuentra en las irregularidades cometidas por las AA.PP en la contratación temporal y en la consiguiente discusión de su posible calificación o no como trabajadores “fijos”
Más allá de la cuestión que suscita el reconocimiento de una
indemnización de 20 días sin aplicar la doctrina de Diego Porras (sobre la que
haré una breve reflexión al final de esta entrada), el planteamiento doctrinal
que sustenta el Pleno del Alto Tribunal en este pronunciamiento plantea
algunos puntos de conflicto que me gustaría exponer en esta entrada.
Como se sabe, el origen histórico de esta “modalidad”
se encuentra en las irregularidades cometidas por las Administraciones Públicas
en la contratación temporal y en la consiguiente discusión de su posible
calificación o no como trabajadores “fijos”.
No obstante, esta tesis ha sido objeto de una evolución
interpretativa, pudiéndose identificar una primera fase caracterizada por un
cierto vaivén doctrinal y una posterior consolidación; una segunda fase, a
partir del cambio doctrinal de junio de 2014; y, finalmente, puede entenderse
que la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) ha precipitado el inicio de una nueva fase.
Veámoslas con cierto detalle a continuación.
Primera fase: vaivén doctrinal y posterior consolidación
Este período cuenta con un total de 4 “etapas doctrinales”:
1ª Etapa: STS 27/11/1989 (núm. 1246): Como regla
general y salvo supuestos especialmente cualificados «las irregularidades que
puedan cometer las Administraciones Públicas en la contratación temporal de
personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de
alguna de las formalidades del contrato, del término o de los requisitos
aplicables a las prórrogas, la atribución con carácter indefinido», que debe
proveerse de acuerdo con los principios de publicidad y mérito.
2ª Etapa – SSTS 7/2/1990 (núm. 152); 24/4/1990 (núm. 632); y
18/7/1990 (núm. 1127): La irregularidad en la modalidad contractual
temporal aplicada no debe determinar la transformación del contrato en
indefinido, pero que esa contratación irregular pone normalmente de relieve que
existe un puesto de trabajo laboral cuya provisión no ha sido objeto de
cobertura reglamentaria y, en consecuencia, el contrato temporal se orienta en
realidad a la finalidad de permitir, también con carácter temporal, el
desempeño de esa plaza hasta que pueda cubrirse de forma definitiva, en lo que
puede calificarse como interinidad de hecho.
3ª Etapa – STS 18/3/1991 (núm. 233): Las AAPP están
plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre
la contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden
determinar la adquisición de la fijeza.
[Seguida por las SSTS 27 enero, 6 y 18 mayo, y 23 y 26
octubre 1992 (RJ 1992\75, RJ 1992\3516, RJ 1992\3564, RJ 1992\7676 y RJ
1992\7842), 22 septiembre y 3 noviembre 1993 (RJ 1993\7026 y RJ 1993\8539), 2
febrero 1994 (RJ 1994\782), 8 junio, 17 y 20 julio, 25 septiembre y 6 octubre
1995 (RJ 1995\4774, RJ 1995\6268, RJ 1995\6319, RJ 1995\7582 , RJ 1995\7197, RJ
1995\7200 y RJ 1996\3248) y 26 octubre, 30 noviembre y 5 diciembre 1996 (RJ
1996\7796, RJ 1996\9459, RJ 1996\9615 y RJ 1996\9640)].
4ª Etapa: En este período el Tribunal Supremo, en
aras a preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función
pública, dictamina que el carácter indefinido “no supone que el trabajador
consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza
en plantilla”.
En concreto, la STS 7/10/1996 (rec. 3307/1995) afirma:
«la contratación en la Administración Pública al margen de
un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los
demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la
contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su
contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de
trabajo por tiempo indefinido».
[Criterio seguido por las SSTS 10 y 30 diciembre 1996 (RJ
1996\9139 y RJ 1996\9864) y 14 marzo y 24 abril 1997 (RJ 1997\2471 y RJ
1997\3498)].
Y, posteriormente, la STS [Pleno] 20 de enero 1998 (rec.
317/1997) [que cuenta con un importante VP]:
“el carácter indefinido del contrato implica desde una
perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un
término” pero añade que
“esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los
procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería
compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las
Administraciones Públicas”.
De modo que el organismo público empleador «está obligado a
adoptar las medidas necesarias para la provisión regular» del correspondiente
puesto de trabajo, lo cual significa que dicho organismo tiene la obligación de
llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante;
y luego añade que esta cobertura reglamentaria, esta
«provisión en la forma legalmente procedente» de la referida plaza, determina
la existencia de «causa lícita para extinguir el contrato».
De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa
de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) ET y se reconozca la relación
como indefinida, ésta queda sometida a una condición – la provisión de la
vacante por los procedimientos legales de cobertura -, cuyo cumplimiento
determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente
denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades
de despido que contemplan los arts. 51 y 52 ET.
Posteriormente, la STS [Sala General] 27 de mayo de 2002
(rec. 2591/2001) [y que también cuenta con un VP] sostiene que
La cobertura definitiva y “mediante un procedimiento
reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato
temporalmente indefinido”, (pero no fijo) “hace surgir una causa de extinción
del contrato”; causa que “tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente
por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 ET”, y ello porque “desde que una sentencia judicial firme aplica a un contrato
de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada sentencia de 20
de enero de 1998, está cumpliendo lo previsto en el art. 9 ET, a saber,
declarar la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal (…) por
contraria al art. 15 ET”, pero “sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del
contrato, expresamente establecida en nuestra meritada Sentencia, a saber, la
ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos
legales y los principios constitucionales”.
Así pues, basta con la denuncia fundada en esta causa para
que el contrato indefinido no fijo se extinga.
De modo que, en la medida que el organismo público empleador
tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza
vacante, este tipo de relación queda sometida a una condición y puede
extinguirse (sin derecho a indemnización) si se produce la provisión en la
forma legalmente procedente de la referida plaza, o bien, si se produce una
amortización de la misma.
De hecho, en la medida que esta doctrina también se ha
aplicado a los interinos por vacante (SSTS 27/5/2002, rec. 2591/2001;
20/7/2007, rec. 5415/2005; 19/2/2009, rec. 425/2008; y 27/2/2012, rec.
3264/2010; y 13/05/2013, rec. 1666/2012), los indefinidos no fijos podrían
calificarse como “interinos de hecho”. En este sentido, como se ha podido
apuntar, la jurisprudencia en una primera fase, en vez de referirse a los
“indefinidos no fijos”, hablaba de “interinidad de hecho” – entre otras, STS
7/2/1990 (núm. 152) -; y el Fº 4 del VP a la STS\Pleno 20/1/1998 (rec.
317/1997) critica que no es posible distinguir a los indefinidos no fijos de
los interinos por vacante.
Con el objeto de complementar la exposición de estas 4
etapas, conviene tener en cuenta que la doctrina de los indefinidos no fijos se
ha extendido a otras situaciones del “sector público” por observancia o
inobservancia de la normativa laboral:
– concatenación de contratos temporales regulares (entre
otras, SSTS 3/12/2013, rec. 816/13; y 22/7/2013, rec. 1380/12; y SSTSJ Asturias
22/1/2010, rec. 2537/2010; y Madrid 25/9/2009, rec. 1906/2009);
– subrogación empresarial-reversión (no así en un proceso de
privatización: SSTS [2] 18/9/2014, rec. 2323/2013 y 2320/2013);
– cesión ilegal (SSTS 23/11/2016, rec. 91/2016; 17/9/2002,
rec. 3047/2001; y 19/11/2002, rec. 909/2002); o,
– para los interinos por vacante, por superación del plazo
previsto en el art. 70.1 EBEP (SSTS 14/7/2014, rec. 1847/2013; 15/7/2014, rec.
1833/2013; y 14/10/2014, rec. 711/2013).
La “referencia” a este fenómeno en la DA 15ª ex Ley
43/2006 (posteriormente modificada por la Ley 35/2010) y la mención explícita a
los trabajadores “indefinidos” en el EBEP (art. 8.2 y 11.1) no alterará este
“régimen”, permaneciendo constante hasta el cambio de doctrina de la STS
24/6/2014 (rec. 217/2013).
Segunda fase: el cambio de naturaleza a partir de junio de
2014
La STS 24/6/2014 (rec. 217/2013), referida a la extinción de
interinos por vacante, pone fin a la posibilidad de acudir a la amortización
simple. Tesis confirmada de forma específica para la extinción de trabajadores
indefinidos no fijos en la STS 8/7/14 (rec. 2693/2013) – ver al respecto extensamente en esta entrada.
Lo cierto es que la STS 24/6/2014 (rec. 217/2013) reformula
explícitamente la naturaleza jurídica de los interinos por vacante, al
calificarlos como contratos sometidos a término, pero no dice nada con respecto
a la de los indefinidos no fijos.
En junio de 2014, en relación a los interinos por vacante,
el TS sostiene que no pueden calificarse como contratos sometidos a condición,
en esencia, porque éstas tienen carácter incierto y porque la convocatoria de
la vacante siempre se acaba produciendo.
No obstante, esta tesis es discutible porque es posible
formalizar un contrato sometido a condición a partir de un hecho cierto, pero
que, por ejemplo, es desconocido por los contratantes (para ilustrar: dejamos
de comprometernos si nuestro equipo perdió en el partido de ayer). Por otra
parte, la afirmación de que las convocatorias acaban efectivamente
produciéndose también resulta discutible, especialmente, cuando abundan
ejemplos de interinos por vacante que llevan décadas en esta situación.
En definitiva, en relación a los interinos por vacante, el
cambio de naturaleza jurídica a partir de los argumentos esgrimidos por el TS
es (en mi modesta opinión) controvertido.
Y, en relación a los indefinidos no fijos, la jurisprudencia
posterior a junio de 2014 mantendrá un criterio paralelo al de los interinos
por vacante. De hecho, la STS 8/7/14 (rec. 2693/2013) ratifica la equiparación entre indefinidos
no fijos e interinos por vacante.
Más explícita resulta la STS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014) al afirmar que
“Los contratos del personal indefinido no fijo, se dice en
esa sentencia [la de junio de 2014] y otras muchas posteriores que la han
seguido, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada
-hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la
posible causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal
circunstancia ocurrirá”.
Y la STS 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2015) también lo ratifica
“Como dijimos en nuestra sentencia del Pleno de 24 de junio
de 2014 (R. 217/2013) los contratos del personal indefinido no fijo, tienen
naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la
cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la causa de
terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá”.
Lo que nos lleva a la tercera fase que se inicia con
la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).
Tercera fase: no son temporales (y, en tal caso, ¿en qué
categoría de ineficacia contractual puede subsumirse la cobertura reglamentaria
de la plaza?)
La STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) acaba de afirmar que los contratos
indefinidos no fijos no son contratos temporales. Y esta afirmación plantea, a
mi entender, dos problemáticas: sobre la propia naturaleza no temporal de esta
“modalidad”; y sobre la naturaleza jurídica de la cobetura reglamentaria de
plaza como causa de ineficacia contractual.
Veamos, a continuación ambas.
A. Sobre la naturaleza no temporal
Personalmente, no comparto este criterio y, además, creo que
la argumentación del TS es particularmente escueta (teniendo en cuenta los
precedentes expuestos, en mi modesta opinión, hubiera sido oportuno una
justificación más detallada) y, en algunos estadios, (particularmente)
discutible.
No comparto que pueda afirmarse que los indefinidos no fijos
no son contratos temporales sin abordar el análisis del motivo/causa (su
naturaleza jurídica) que precipita su ineficacia. Afirmar que no son temporales
porque el Legislador los ha diferenciado, supone omitir una parte sustancial de
la problemática que ha acompañado a los indefinidos no fijos.
En mi opinión, lo más razonable sería entender que los
indefinidos no fijos deben participar de una naturaleza “paralela” a la de los
interinos por vacante (de hecho, como se ha expuesto, hasta ahora ambas
“modalidades” han tenido “vidas paralelas”). Especialmente, porque ambos están
sometidos a la obligación de dar cobertura reglamentaria a la plaza. De modo
que (aunque no comparta el cambio de doctrina de junio de 2014) si el TS ha
entendido que los segundos son temporales por este motivo, creo que lo más
razonable sería que los primeros deberían “correr la misma suerte”.
Teniendo en cuenta la evolución descrita, sostener una
naturaleza diferenciada entre ambos describe un marco particularmente complejo,
pues, a mi modo de ver, mantiene una distinción conceptual ficticia.
En paralelo, en mi opinión está doctrina suscita las
siguientes aspectos problemáticos.
– En primer lugar, afirmar que los indefinidos no fijos no
son temporales, plantea un conflicto de primer orden porque el TJUE ha venido
sosteniendo totalmente lo contrario. Sin ir más lejos, en el caso Huétor Vega
(citado por la propia STS 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015), parte de la base de que efectivamente es
un contrato al amparo del Acuerdo Marco (de ahí que exija la adopción de una
indemnización en aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco).
– Y, en segundo lugar, si he compendio correctamente la
fundamentación, la lectura de la sentencia suscita una problemática
particularmente relevante y, en este sentido, dada su repercusión, permítanme
que la exponga con las debidas cautelas (y asuma anticipadamente mi posible
error de valoración).
Téngase en cuenta que la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) opta por seguir el planteamiento de la STS
7 de noviembre 2016 (rec. 755/2015) y ésta, a su vez, sigue el criterio del TJUE
en el caso Huétor Vega.
Teniendo en cuenta que el TS, únicamente, discrepa sobre la
cuantía de la indemnización y no del motivo/fundamento que suscita su
reconocimiento (“un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a
replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en
estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo”), la referencia a la
doctrina Huétor Vega en este caso (a partir de la cita que contiene el fallo de
noviembre de 2016) resulta (si lo he interpretado correctamente)
particularmente confusa.
Y, mi confusión radica en el hecho de que esta construcción
interpretativa del TJUE se ha erigido a partir de la convicción de que los
indefinidos no fijos son una modalidad de contrato temporal. Lo que desemboca
en una (aparente) paradoja (o contradicción insuperable), pues, si así ha sido,
el TS estaría remitiéndose a ella (y fundamentando su fallo) en un supuesto en
el que acaba dictaminando que dicha “modalidad” contractual no es temporal.
Dicho de otro modo, si los indefinidos no fijos no son
temporales, parece razonable entender que la doctrina del TJUE vertida sobre el
Acuerdo Marco no les sea aplicable (en modo alguno).
Lo que, a su vez (salvo que esté equivocado en mi
valoración), pone en duda la validez de una parte sustancial de la
fundamentación esgrimida en la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).
De hecho, para ser coherentes (o en puridad), el TS hubiera
tenido que articular una nueva fundamentación que justificara la necesidad de
abonar una indemnización en este contrato no temporal en estos casos, porque la
basada en la doctrina Huétor Vega no es válida en este supuesto.
B. Sobre la naturaleza jurídica de la cobertura
reglamentaria como motivo de ineficacia contractual
En este (alambicado) contexto, es difícil predecir qué puede
dictaminar el TJUE al respecto en el eventual caso de que sea interpelado.
Mientras esto no suceda, téngase en cuenta que la calificación de
los indefinidos no fijos como “no temporales”, ciertamente, plantea un
nuevo problema jurídico, pues, si son indefinidos (y no están sometidos a
condición), debe determinarse en qué causa resolutoria puede subsumirse la
cobertura reglamentaria de la plaza.
El TS – sabedor de este obstáculo – ya advierte que “La
equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno
de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET
contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo”.
Hasta donde mi conocimiento alcanza (y siempre salvo mejor
doctrina), esta equiparación (o “supuesto comparable”) no es que sea
“compleja”, sino que “no es posible” a partir de las categorías conceptuales
sobre las que se articula la lógica del contrato de trabajo y, sobre todo, la
conceptuación de las causas resolutorias descritas en el ET.
De ahí que sea difícil explicar los motivos que justifican
el incremento de 8/12 a 20 días alegando que “parece necesario
reforzar la cuantía” (y más si hace pocos días, en la STS 23 de marzo 2017, núm. 246/2017, sobre registro de la jornada, ha afirmado
que “los Tribunales no pueden suplir al Legislador”).
Además, afirmar que es posible una “asimilación” y
no concretar cuáles son los puntos de contacto y los motivos por los
cuales dichos elementos permiten afirmar esta asimilación, resulta también
difícilmente admisible desde el punto de vista jurídico. Y en el caso de que
fuera posible identificar estos elementos y que los mismos fueran suficientes,
repárese que podría afectar a la validez de la construcción que sostiene que la
cobertura de plaza en los interinos por vacante describe un término
(incrementando, si cabe, la confusión).
Finalmente, mantener que, para los interinos por vacante, la
cobertura de plaza es un término; y, al mismo tiempo, para los indefinidos no
fijos es una causa de ineficacia contractual “asimilable” a la descrita en el
art. 52.c y e ET, describe (en mi modesta opinión) una antinomia difícilmente
superable.
Reflexión final: ¿una nueva desigualdad a la luz del Acuerdo
Marco?
Es claro que el TS ha optado por intervenir en este ámbito
porque tiene la firme convicción de que no son contratos temporales. De ahí que
no tenga ninguna necesidad de acudir a la doctrina “de Diego Porras” ni
tampoco haya optado por esperar a ver qué acaba decidiendo el TJUE en respuesta
a las cuestiones prejudiciales que se han planteado.
No obstante, no está tan claro que esta doctrina pueda
mantenerse ajena a la controversia planteada por la sentencia del TJUE de
septiembre de 2016 (o, mejor dicho, que no la acreciente).
Especialmente, porque si la cobertura de plaza en los
indefinidos no fijos (ahora “no temporales”) implica abonar 20 días, parece
razonable pensar que, en aplicación de la Directiva 1999/70 (cláusula 4ª), la
cobertura de plaza de los interinos por vacante (contrato temporal) también
deba ser de 20 días (importe que, repárese quedaría totalmente al margen –
inmune – a las eventuales “aclaraciones/matices” que la esperada
intervención del TJUE pueda introducir en la doctrina “de Diego Porras”, porque
tiene su origen en otra circunstancia).
Si se acepta mi planteamiento, no es descartable, por tanto,
que se acabe formulando una nueva cuestión prejudicial al respecto ante el
TJUE.
Lo que no deja de desvelar una última paradoja, pues, si
(como parece) el TS pretendía mantenerse al margen de la doctrina “de Diego
Porras”, con este último pronunciamiento ha creado una nueva controversia a los
ojos del Acuerdo Marco, con la particularidad de que, a priori, parece
resultar menos controvertida (porque la equiparación entre las categorías
conceptuales -a mi modo de ver- es más nítida) y con efectos, en
principio, similares (abono de 20 días).
A la luz de lo expuesto, parece que la “saga
sísmica” acaba de precipitar su propia “secuela”.
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