"Conviene recordar que dentro de las Administraciones Públicas hay regímenes diferentes para los contratos menores, en sus diversas modalidades y todo el régimen especial que está contemplado en las Disposiciones Finales"
By JULIO GONZÁLEZ.-Blog Globals Politics and Law.- Entidades sometidas a la Ley de Contratos del Sector
Público. La
Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público tiene su primer punto de
complejidad en los primeros artículos, los que determinan las entidades a las
que se aplica la Ley y los tipos de contratos a los que, por su objeto, se van
a aplicar. Hoy me voy a ocupar del primer aspecto, el de cómo repercute el tipo
de entidad del sector público en su vinculación a la LCSP. En este punto
tendremos que diferenciar, como veremos luego, entre Administraciones Públicas,
poderes adjudicadores del sector público y otros poderes adjudicadores.
Esta cuestión constituye un problema que a los que no están
habituados a su utilización cotidiana llena de perplejidad y a los que
desconfían del funcionamiento administrativo les da motivos para la
descofianza. No obstante, conviene destacar que, durante la tramitación
parlamentaria, sólo las enmiendas 82 y 84, presentadas por el Grupo
Parlamentario Socialista en el Senado, tenían la finalidad de eliminar esta
sucesión de círculos de aplicación de la Ley sometiendo todas las entidades del
sector público a la ley en su integridad.
Como veremos con posterioridad, la pregunta no es tanto
determinar a qué entidades se aplica. De una u otra forma todas las que forman
parte del sector público pueden entenderse dentro de su ámbito subjetivo. Los
sucesivos círculos de aplicación sirven para determinar dos cosas: qué parte de
la Ley se aplica a cada una de las entidades y cuál es la naturaleza del
contrato, administrativo o privado. Lo cual tendrá, a su vez, importancia en lo
referente a la intensidad del control, tanto el que se realiza a priori por los
órganos de intervención como el que se efectúa a posteriori por el Tribunal de
Cuentas e incluso la diferencia que existirá entre el control de la
jurisdicción contencioso-administrativa y de la jurisdicción civil.
¿Por qué se hace esto así? Las Directivas europeas se
aplican a los contratos que tienen una determinada cuantía económica, que son
los que se supone que tienen transcendencia para el mercado europeo. Los que
están por debajo de ese umbral económico no están sujetos a sus reglas sino que
hay más libertad para articular el régimen jurídico, lo que ha dado pie al
Estado para estructurar otro régimen jurídico diferente, más laxo, por
comparación al de los contratos de ámbito europeo. Posiblemente hubiera sido
más inteligente articular un régimen más eficaz para toda la contratación del
sector público en lugar de configurar una regulación tan abigarrada para las
Administraciones públicas. En todo caso, esta Ley es fiel seguidora de la Ley
de Contratos del Sector Público de 2007 que fue la que inicialmente recurrió a
esta metodología.
Vayamos por partes viendo cuáles son las consecuencias que
prevé la ley de los distintos tipos de entidades que componen el sector
público.
Contratos de las Administraciones Públicas
El primer círculo estaría compuesto por las Administraciones
Públicas en sentido estricto; esto es, las entidades recogidas en los apartados
a), b), c) y l) del artículo 3; esto es: a) La Administración General del
Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades
Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración
Local. b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad
Social. c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las
autoridades administrativas independientes. A los efectos de esta Ley, se
entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y
las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que
respecta a su actividad de contratación. A ellas habría que añadir los
consorcios recogidos en el artículo 3.2; siempre que se den las condiciones de
dicho precepto más las contempladas en el artículo 3.3.
Sus contratos tienen casi siempre la condición de contratos
administrativos, salvo la excepción recogida en el artículo 25.1 a ). Y, de este modo,
tal como señala el artículo 25.2 se regirán, en cuanto a su preparación,
adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus
disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas
de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No
obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra
b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas
específicas.
Conviene recordar que dentro de las Administraciones
Públicas hay regímenes diferentes para los contratos
menores, en sus diversas modalidades y todo el régimen especial que está
contemplado en las Disposiciones Finales.
Contratos de poderes adjudicadores que no sean
Administraciones Públicas
No son Administraciones Públicas a los efectos de esta Ley
y, en consecuencia, tienen un régimen especial de aplicación de la LCSP las
demás entidades que recoge el artículo 3.1, letras de a k: d) Los consorcios
dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la
legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la
legislación aduanera. A ellos habría que excluir los que hemos configurado como
Administraciones Públicas en el apartado anterior.
e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se
entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes
requisitos: 1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación
mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el
sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su
constitución. 2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un
50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes
del sector público con carácter permanente. 3.º Que la mayoría de derechos de
voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.
f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere
la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y
cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia
vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del
mismo.
h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la
participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las
letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por
100, o en los casos en que, sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto
de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto
refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto
Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
i) Los fondos sin personalidad jurídica.
j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia,
que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios
sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su
actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de
su órgano de administración, dirección o vigilancia.
k) Las asociaciones constituidas por las entidades
mencionadas en las letras anteriores.
Estos contratos son contratos privados y están sometidos
parcialmente a la LCSP y sólo están sometidos a la jurisdicción contencioso
administrativa en cuanto a la preparación y adjudicación, en las condiciones de
los artículos 27.1 b) y 27.2 de la LCSP (por el que se somete el resto de
cuestiones a la jurisdicción civil).
Así, se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación,
en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I
del Título I del Libro Segundo de la LCSP con carácter general, y por sus
disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas
de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según
corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a su
efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho
privado.
Asimismo, a los contratos mencionados en los
números 1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del artículo
anterior, les resultarán de aplicación, además del Libro Primero de la presente
Ley, el Libro Segundo de la misma en cuanto a su preparación y adjudicación. En
cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho
privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones
especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de
los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a
regulación armonizada.
No obstante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 319
LCSP, le será aplicable lo dispuesto en los artículos 201 sobre obligaciones en
materia medioambiental, social o laboral; 202 sobre condiciones especiales de
ejecución; 203 a
205 sobre supuestos de modificación del contrato; 214 a 217 sobre cesión y
subcontratación; y 218 a
228 sobre racionalización técnica de la contratación; así como las condiciones
de pago establecidas en los apartados 4.º del artículo 198, 4.º del artículo
210 y 1.º del artículo 243.
Conviene recalcar un dato importante. Para estas entidades
rige la diferencia entre contratos sometidos a regulación armonizada y no
armonizada; de tal manera que los que no lleguen a los umbrales de
5.225.000 euros (para contratos de obras y para concesión de obra públca)
y 209.000 (para servicios y suministros) salvo los supuestos especiales de los
servicios especiales aplicarán el régimen recogido en el Libro
III de la LCSP.
En este caso tendríamos la cuestión nada clara de si se
mantienen las viejas Instrucciones, adaptándolas a la nueva regulación.
Tengamos en cuenta que, de acuerdo con la Disposición
Transitoria 5ª “Los entes a los que se refiere el Título Tercero
deberán adaptar sus instrucciones internas de contratación a lo establecido en
los artículos 318 y 321 en el plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en
vigor de la presente Ley. Hasta entonces, seguirán contratando de conformidad
con sus instrucciones vigentes, siempre que no contradigan lo establecido en
los citados artículos”. Como ya señalado en otras ocasiones, es un precepto que
hace que no puedan existir nuevas Instrucciones, salvo las de los partidos políticos,
pero que permite el mantenimiento de las ya existentes. Soy consciente de que
la voluntad de la exposición de motivos es otra, pero también se ha de tener
presente que este precepto despliega todos los efectos jurídicos y su mala
redacción o el olvido a eliminarlo en la redacción definitiva no puede hacer
que desaparezca su contenido por arte de magia.
Contratos adjudicados por partidos políticos, organizaciones
sindicales reguladas y las organizaciones empresariales y asociaciones
profesionales
Una de las novedades de la LCSP es el sometimiento de estas
entidades a una parte de su articulado. Es un precepto que no tendrá una
aplicación práctica muy grande pero que sirve para que parte de los contratos
que adjudiquen, los contratos sujetos a regulación armonizada. estén actuar
conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad
y no discriminación sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y
de la confidencialidad cuando sea procedente.
Estas entidades tendrán que configurar unas instrucciones
para contratar, de acuerdo con lo previsto en el artículo
321 de la Ley.
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