Por Tomás González Cueto. Blog Hay Derecho.- Como es sabido, ha terminado en el Congreso el trámite para
la presentación de enmiendas a la proposición de Ley Integral de lucha contra
la corrupción y protección de los denunciantes, más conocida como “ley ómnibus
contra la corrupción”. Dicha norma contiene una serie de preceptos que
modifican la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de derecho de acceso a la
información pública, transparencia y buen gobierno (en adelante LTBG).
No
sabemos todavía que ocurrirá en la negociación que necesariamente deberán mantener
los distintos grupos parlamentarios a la vuelta de las Navidades, pero queremos
enfatizar la importancia de no perder la oportunidad de mejorar la Ley de
Transparencia que ofrece este trámite parlamentario.
Efectivamente, los autores y los expertos han denunciado
repetidamente alguna de las debilidades más importantes de la LTBG. Algunas de
estas debilidades, además, han sido claramente evidenciadas por la aplicación
práctica de la Ley en el tiempo transcurrido desde su entrada en vigor el 10 de
diciembre de 2014 para el ámbito de la AGE y el 10 de diciembre de 2015 para
CCAA y CCLL en la medida en que ponen de manifiesto la falta de ambición
política del legislador a la hora de garantizar la aplicación efectiva de la
Ley.
Sin régimen sancionador
Quizás una de las debilidades más llamativas es la de la
inexistencia de un régimen sancionador digno de tal nombre. Si los preceptos de
la ley de transparencia pueden incumplirse sin ningún tipo de sanción o con una
vaga remisión al régimen sancionador general en el ámbito de la función pública
es probable que la ley se incumpla, particularmente por aquellos sujetos
obligados más alejados –valga la expresión- del núcleo duro de la
Administración. Si además, como ocurre todavía en nuestro país, no hay una
sanción social o reputacional grave por la falta de transparencia o, aunque la
haya, los ciudadanos no tienen muchas opciones (por ejemplo porque hablamos de
empresas públicas como RENFE o RTVE por citar dos empresas públicas que han
recurrido ante los Tribunales de justicia resoluciones del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno favorables a los ciudadanos) lo previsible será
que las obligaciones de transparencia activa se incumplan o que las solicitudes
de transparencia pasiva o de derecho de acceso a la información pública se
desestimen –en ocasiones incluso por silencio administrativo- si resultan
incómodas para los organismos en cuestión. En el caso de las empresas privadas
que sólo están sujetas a las obligaciones de transparencia activa en
determinados supuestos (en particular si están afectadas por los arts. 3.b y 4
de la LTBG) el resultado es todavía mucho peor.
Informe de Transparency International
Por eso no cabe extrañarse por tanto de los resultados del
informe de Transparencia Internacional España sobre el grado de cumplimiento
por parte de las grandes empresas de la LTBG en los supuestos en que resultan
obligadas a su cumplimiento en el ámbito de la publicidad activa. Los
principales hallazgos de dicho estudio (disponible en
este link ) son que, para el periodo 2016-2017 del conjunto de 67
empresas españolas cotizadas analizadas el porcentaje de las empresas que
se identificaron como sujetos obligados en materia de publicidad activa osciló
entre el 28% y el 37 % (19 y 25 empresas respectivamente en2016 y en 2017) la
gran mayoría no adoptó ninguna medida para atender sus obligaciones de
transparencia activa. TI España concluye que de las 67 empresas seleccionadas,
en 2017 sólo dos cumplieron con las obligaciones de transparencia activa de la
LTBG y que en 2016, solo una cumplió con la LTBG.
De ahí la urgencia de que la ley cuente con un auténtico
régimen de infracciones y sanciones. Pero no solo esto es importante, también
lo que es que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pueda imponerlas y
que además estas sanciones recaigan no sobre los contribuyentes –como suele
suceder en el caso de imposición de sanciones a organismos públicos o a sus
directivos- sino sobre los concretos responsables de las infracciones de las
obligaciones de transparencia, lo que obliga previamente a identificarlos.
Estas modificaciones son introducidas mediante un nuevo capítulo en la
LTBG íntegramente dedicado a las infracciones y sanciones en el ámbito de la
transparencia y es de esperar que superen el trámite parlamentario puesto que
constituyen –junto con la independencia del órgano supervisor, el CTBG- la
clave de bóveda del sistema de transparencia en España.
Adicionalmente también hay que mencionar que la proposición
de ley incluye modificaciones materiales de la LTBG que van en la línea de las
leyes autonómicas más avanzadas a la hora de extender las obligaciones de
transparencia activa, de manera que deben de incluir por ejemplo las agendas de
actividad institucional y de trabajo de los miembros del Gobierno y de losaltos
cargos, y muy en particular las reuniones que se mantengan con lobistas y
lobbies, la relación del personal de confianza o asesoramiento especial en cada
uno de losdepartamentos y en los organismos públicos o entidades públicas del
sector público estatal,especificando su identificación, currículum vítae,
nombramiento, funciones asignadas, órgano alque presta sus servicios y
retribuciones brutas anuales, con diferenciación expresa de los
diferentesconceptos retributivos y la información de las campañas de publicidad
institucional que hayan promovido ocontratado, con indicación del gasto público
de las mismas, de los adjudicatarios y del plazo deejecución y de los medios de
comunicación concretos que hayan sido favorecidos. Es interesante destacar que
esta ampliación de las obligaciones de transparencia activa se refiere a
materias sensibles y sobre las que se han suscitado algunas reclamaciones o
incluso recursos judiciales, por lo que incluir expresamente estos conceptos
reduciría la litigiosidad además de favorecer la rendición de cuentas y, en
definitiva, el buen gobierno. También hay que llamar la atención sobre la
ampliación de las obligaciones de transparencia activa en relación con los
contratos públicos, si bien hay que señalar que algunas de estas obligaciones
ya han sido incluidas en la nueva Ley de contratos del sector público
recientemente aprobada.
Otro aspecto a destacar y que puede contribuir ala adecuada
interpretación de la LTBG tanto en vía administrativa como judicial es la
introducción en el apartado 2 del art. 12 de una serie de principios generales
–a semejanza de lo que existe en algunas leyes autonómicas de transparencia y
en otras leyes de transparencia de países de nuestro entorno- que permitirán
realizar una interpretación “pro transparencia” en algunos supuestos que han
sido de los más controvertidos a la hora de aplicar la ley. Mencionaremos
algunos de ellos como el principio de relevancia conforme al cual se presume
relevante toda información pública,cualquiera sea su formato, soporte, fecha de
creación, origen, clasificación o procesamiento o el principio de
transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los sujetos
públicos obligados se presume pública, a menos que esté sujeta a las
excepciones señaladas en la propia Ley. Pueden citarse también los de
accesibilidad, no discriminación, control o máxima divulgación entre otros.
Hay que mencionar también la transformación del silencio
negativo en silencio positivo. De hecho esta cuestión ha sido también objeto de
un amplio debate entre los autores, pero a nuestro juicio si hay un ámbito en
el que el silencio negativo carece de fundamento en nuestro ordenamiento
jurídico es en el del acceso a la información pública, dado que las dilaciones
motivadas por el silencio negativo y la necesidad de conseguir una resolución
favorable a la solicitud de acceso en vía de reclamación ante el CTBG o en vía
judicial son particularmente relevantes cuando se trata de transparencia y de
rendición de cuentas. En definitiva la aplicación de las viejas reglas
del Derecho administrativo de conformidad con las cuales el silencio negativo
es una garantía para el ciudadano para que pueda tener expedito el camino a la
reclamación o al recurso judicial por el transcurso del plazo previsto para
resolver sin que obtener respuesta son de difícil encaje cuando hablamos de
datos e información pública en el siglo XXI y cuando el acceso a la vía
judicial supone tiempo y dinero.
Reforzar su independencia
Por último hay que mencionar las modificaciones que afectan
al CTBG y que tienden a reforzar su independencia y a ampliar sus funciones
particularmente por lo que se refiere a la posibilidad de incoar y resolver
procedimientos sancionadores por incumplimiento de las obligaciones de
transparencia (en la actualidad solo puede solicitar que se incoen al órgano
competente) . En este sentido se prevé la modificación de los apartados 1 y 2
del artículo 37 de la LTBGde forma que el Presidente del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno sea elegido por el Pleno del Congreso de los
Diputados, por mayoría de tres quintos, y por un período no renovable de
cinco años, entre personas de reconocido prestigio en posesión de un título
universitario superior y competencia profesional en materias análogas o
relacionadas con las funciones del Consejo, propuesta de los Grupos
Parlamentarios y previa comparecencia de los candidatos para el cargo ante la
Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. Como puede verse, un
notable avance sobre la situación actual en que el Presidente o la Presidenta
es nombrado por Real Decreto a propuesta del Ministro de Hacienda y
Administraciones Públicas previa comparecencia del candidato en el Congreso que
deberá refrendar su nombramiento en el plazo de un mes , aunque también hay que
decir en honor a la recientemente fallecida Presidenta del CTBG, Esther
Arizmendi, que esta circunstancia no la impidió desempeñar su puesto con total
independencia e imparcialidad y pese a las dificultades que supuso la puesta en
marcha de un organismo incómodo para los poderes públicos en un momento de
restricciones presupuestarias.
Por todo lo expuesto, creemos que las modificaciones que
hemos expuesto supondrían un impulso muy importante para conseguir la efectiva
implantación de la transparencia y la rendición de cuentas en el día a día de
nuestras Administraciones públicas y de nuestro sector privado
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